李华奇、邓宏、李明云与六盘水广鸿房地产开发有限公司、宋世明、张健追偿权纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）邓宏（又名邓红）。

上诉人（原审被告）李明云。

被上诉人（原审原告）六盘水广鸿房地产开发有限公司。

原审被告宋世明。

原审被告张健。

上诉人李华奇、邓宏、李明云因与被上诉人六盘水广鸿房地产开发有限公司（下称“广鸿公司”）及原审被告宋世明、张健追偿权纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2014）黔钟民重字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明，广鸿公司系2005年3月由宋世明出资310万元（持有62%股份）、周钰山出资190万元（持有38%股份）成立，法定代表人为宋世明，公司注册资本500万元。2005年9月16日，广鸿公司股东会议决定，同意宋世明将自己在该公司62%的股份中310万元转让10%给宋雅丽50万元、转让10%给邓苏建50万元，周钰山将自己在公司的38%的股份190万元转让25%给李华奇125万元、转让8%给李明云40万元、转让5%给邓宏25万元，并签订了股权转让协议。2007年8月8日，广鸿公司增加注册资本为1080万元，股东出资情况变更为：宋世明出资453.6万元占42%的股权；李华奇出资270万元占公司25%的股权；邓宏出资54万元占5%的股权；邓苏建出资108万元占10%的股权；李明云出资86.4万元占8%的股权；宋雅丽出资108万元占10%的股权。2008年8月3日，经股东会议决定，股东出资情况变更为：宋世明出资518.4万元占48%的股权；李华奇出资129.6万元占公司12%的股权；邓宏出资108万元占10%的股权；邓苏建出资108万元占10%的股权；李明云出资108万元占10%的股权；宋雅丽出资108万元占10%的股权。

2008年9月6日，广鸿公司原股东与深圳市劲嘉房地产开发有限公司（下称“劲嘉公司”）签订了《投资合作协议》,协议约定：吸纳劲嘉公司为广鸿公司股东，共同经营麒麟大厦的开发。公司增资后股权状况变更如下：劲嘉公司出资958万元，占公司47%的股权；宋世明出资518.4万元，占公司25.44%的股权；李华奇出资129.6万元，占公司6.36%的股权；邓宏出资108万元，占公司5.3%的股权；邓苏建出资108万元，占公司5.3%的股权；李明云出资108万元，占公司5.3%的股权；宋雅丽出资108万元，占公司5.3%的股权。公司注册资本由1080万元变为2038万元；原股东在2008年5月31日之前的投资共同认可估价为2280万元。劲嘉公司参股后，原则上由广鸿公司融资及自身售房回款资金来完成麒麟大厦项目开发，若公司融资及公司自身售房款资金尚不能维持开发所需费用，由劲嘉公司借款1000万元给广鸿公司完成项目开发；房屋销售款还债后，先返还劲嘉公司投资，再返还原股东投资2280万元。

2008年9月30日，广鸿公司及七股东对公司章程进行了修订。2008年11月13日，经工商变更登记，广鸿公司法定代表人宋世明变更为王玮。2009年3月31日，又经工商变更登记，广鸿公司法定代表人王玮变更为宋世明。

2009年4月17日，原、被告七方签订《补充协议》，修改原《投资合作协议》的第八条和第十二条。第八条修改为：麒麟大厦项目房屋销售款偿还负债后剩余款项按下列方式分配（且麒麟大厦项目开发房屋销售完备后立即进入分配）：1、首先支付六被告原股东作价2280万元中的1000万元；2、其次返还原告的投资958万元；3、然后返还六被告原股东作价2280万元的余额1280万元；4、最后对剩余的法定可分配资金，按持股份比例进行分配。第十二条修改为：1、六被告各方共同保证在建项目麒麟大厦的一切手续在法律上是合法取得，否则给原告带来的损失由六被告各方共同赔偿；2、截止2008年5月31日的前期的投资经原、被告七方共同评估作价折合人民币2280万元，六被告各方及公司必须提供《截止2008年5月31日的项目前期投资开发清单》，并为其真实性负相应法律责任，《截止2008年5月31日的项目前期投资开发清单》作为本协议的附件2，是本协议的组成部分；3、如广鸿公司在原告投资前的税务问题给原告造成损失，由六被告各方共同赔偿。

广鸿公司全体股东于2010年4月14日上午10时在名典咖啡店会议室的股东会决议：经全体股东同意，宋世明将其持有的公司25.4%的股份其中的6.36%作价129.6万元转让给张晨璐，该协议由宋世明、李明云、李华奇、邓苏建、邓宏、宋雅丽、陈立航签字，张晨璐本人未在协议上签字（各方就此协议至今未到工商管理部门办理股东变更登记手续），同时免去宋世明执行董事职务，一致同意陈立航担任公司执行董事（2010年7月9日经工商部门将公司法定代表人宋世明变更为陈立航），李明云担任公司总经理，宋世明担任公司监理。

周钰山因与五被告借贷纠纷，向贵州省六盘水市中级人民法院（以下简称“中院”）提起诉讼。2008年10月31日，中院作出（2008）黔六中民一初字第37号民事调解书，该调解书确认，……余款400万元本金及利息80万元，共计本息480万元由被告李华奇、宋世明、张健、邓红、李明云于2009年12月11日前向周钰山全部付清。案件受理费45440元，减半收取22720元，由被告李华奇、宋世明、张健、邓红、李明云共同承担。调解书生效后，五被告未能按生效调解书内容履行，周钰山于2010年3月22日向中院申请强制执行。中院在执行过程中查明：五被执行人在广鸿公司占有40%的股份，为此查封了广鸿公司十八套预售许可的房屋，同时作出执行裁定和协助执行通知书给广鸿公司协助扣划房屋销售款的40%偿还债务，五被执行人也同意用股份款清偿债务。2010年8月6日，当事人双方达成和解协议，用广鸿公司十八套住房（约700万元）的销售款偿还债务，并规定了两个半月的期限完成债务的清偿。协议确定后，五被执行人未在约定的期限内自动履行。中院在执行中多次督促协助单位尽快履行，但在近两年的执行过程中，仅陆续执行到位460万元的房款，尚欠本金及利息1287889元。后协助单位给中院回复“由于宋世明起诉广鸿房开公司的账户被冻结（宋世明申请诉讼保全，六盘水市钟山区人民法院办理冻结手续），不能继续履行，并提出该冻结的账户中有120万元系应向法院履行的房款，要求裁定扣划偿还债务”。中院于2011年6月26日将1287889元扣划到法院账户以供执行。被执行人宋世明对此提出执行异议，但在法院规定的时间内未能提供证据证明该房款性质，而协助执行人广鸿公司却认为1287889元属十八套房屋销售款，并表示该公司已将该款协助执行到位，尽到了协助执行义务。2011年9月29日，中院作出（2010）黔六中执字第17-2号执行裁定，驳回宋世明的执行异议。宋世明不服裁定，向贵州省高级人民法院申请复议。2011年12月9日，贵州省高级人民法院作出（2011）黔高执复字第10号执行裁定，对中院在执行过程中查明的事实进行确认，并裁定维持贵州省六盘水市中级人民法院作出的（2010）黔六中执字第17-2号执行裁定；驳回宋世明的复议申请。广鸿公司协助中院执行，向周钰山支付款项共计5887889元。

一审法院认为，本案争议的主要问题是：原告广鸿公司协助中院执行，原告广鸿公司的行为与被告是否形成代偿关系，原告的诉请是否成立。原告广鸿公司是由股东出资注册组成，劲嘉公司参股后与宋世明、李华奇、邓宏、邓苏建、李明云、宋雅丽共同开发经营麒麟大厦。因被告与周钰山存在债务关系，周钰山向中院提起诉讼，经中院调解达成协议，并2008年10月31日作出（2008）黔六中民一初字第37号民事调解书，由于被告未履行调解协议，周钰山向中院申请执行。中院在执行过程中查明被告在原告广鸿公司占有40%的股份，向原告广鸿公司发出协助执行通知书，协助扣划房屋销售款的40%偿还债务。在执行中，周钰山与被告达成执行和解协议，用原告广鸿公司十八套住房（约700万元）的销售款偿还债务，在两个半月的期限完成债务的清偿。事后，被告未在约定期限自动履行，中院多次督促协助单位原告广鸿公司尽快履行。之后，原告广鸿公司先后协助中院执行款合计5887889元。综上，由于被告未按约定期限偿付给周钰山款，中院在执行过程中基于被告在原告广鸿公司有股份，向原告广鸿公司发出协助执行通知书，原告广鸿公司按照中院的要求，协助中院代被告偿付完毕被告所负债务，已履行法定协助执行义务。因该债务是被告共同所负，并非原告广鸿公司所负，故对原告广鸿公司主张由五被告偿还代偿款的诉请理由成立，应予支持。对原告广鸿公司主张利息的请求，因原告广鸿公司在协助执行时，未提出利息问题，并且未提交计算利息的证据，故不予支持。被告辩称：“陈立航无权借广鸿公司的名义提起诉讼，本案实为劲嘉公司在后操作，原告主体不适格，法定代表人身份不合法，是滥用股东控制权利”。按照原告广鸿公司及股东修订的章程，执行董事（法定代表人）任期3年，任期届满，可连选连任。原告广鸿公司法定代表人于2010年7月9日经登记由宋世明变更为陈立航，因此，原告广鸿公司主体是适格的原告，被告又未能提交证据证明系不适格的原告，故此辩称理由不能成立，不予采纳。被告辩称：“原告主张的代偿事实不能成立，原、被告之间不存在代偿合同关系”。 原、被告之间的债权债务关系，是因法院的强制执行而形成，并非双方的合同约定，此辩称理由亦不能成立，不予采纳。被告辩称：“原告所付出的款项并非代偿款，而是属于被告所有的股权权益或者说是成本收回款。双方未清算或结算之前，双方的债权债务是无法计算的。原告的实际股东劲嘉公司在偿还该款时未按规定召开股东大会，过错在原告方，款项的性质要么属于原告的资产，要么属于五被告的股权权益，但至今无相关的股东会决议”。此辩称理由属于原告广鸿公司内部问题，属于另一法律关系。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告李华奇、邓宏、李明云、宋世明、张健在判决生效后十日内共同偿还原告六盘水广鸿房地产开发有限公司代偿款5887889元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告六盘水广鸿房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费56938元，由原告六盘水广鸿房地产开发有限公司负担3923元，被告李华奇、邓宏、李明云、宋世明、张健负担53015元（原告已预交，由被告连同上述款项一并返还原告）。

一审宣判后，李华奇、邓宏、李明云不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2014）黔钟民重字第20号民事判决；二、改判驳回被上诉人（一审原告）广鸿公司的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：一、广鸿公司能够协助市中院执行周钰山申请的5887889元债券，其前提条件是原股东宋世明、李华奇、邓宏、李明云及隐名股东张健曾经与执掌广鸿公司的股东劲嘉公司的代表进行了沟通和协商，各方均同意在原股东应得的前期投资并优先享受返还的1000万元股份份额中拿出5887889元用于清偿周钰山。二、从广鸿公司账上划走的5887889元并非是该公司的款项，而是属于包括上诉人在内的所有被告和原股东的前期投资款和借款，是广鸿公司应当支付给他们的款项，是原股东宋世明、李华奇、邓宏、李明云及隐名股东张健应得到而实际未得到的钱。从本质上讲，该笔5887889元款项应属于广鸿公司的原股东，不属于广鸿公司。这一事实在2008年9月1日所签订的《投资合作协议》和2009年9月17日所签订的《补充协议》（修改第八条）已经明确载明，足以支持上诉人的观点和理由。三、广鸿公司至今未召开股东大会，未对公司进行评估和清算，更未按照合同和协议约定履行对原股东的前期投资进行返还和清偿。起诉原股东返还5887889元是劲嘉公司的意思表示，并非是依照公司章程召开股东大会形成股东会的决定，更不是广鸿公司全体股东的意思表示。如果按照一审判决将5887889元支付给广鸿公司，势必会造成包括上诉人在内的原股东对该公司进行重复投资，严重损害原股东的合法权益。一审判决对本案事实的认定不符合本案客观事实，特请求二审法院依法纠正，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人广鸿公司未作书面答辩。

原审被告宋世明、张健未作书面陈述。

二审中，上诉人李华奇、邓宏、李明云向本院提交了2014年9月22日广鸿公司股东李明云、李华奇、邓宏会议纪要一份，用于证明：1、广鸿公司成立清算组对公司进行清算；2、广鸿公司本身的诉讼要求中止，待清算组成立后再进行处理。被上诉人广鸿公司的质证意见是：1、该股东会决议不生效，关于公司的清算问题，应当由持有三份之二以上股权比例的股东表决才能进行清算处理；2、该股东会决议也无法律性，广鸿公司中止本身诉讼的前提条件是能够依法成立清算组。原审被告宋世明的质证意见是：1、对合法性提出异议，直到今天我的当事人没有收到通知，这是不生效的要件之一；2、我们也同意被上诉人的质证意见；3、这次会议没有合法的组织人和召集人，这次股东会议决议是不合法不生效的。杨为民是否是劲嘉公司的代表，并没有向股东方出示任何证明和授权委托书。张健质证没有异议。因该证据不能证明本案案件事实，与本案不具备关联性，本院不予确认。

二审中，上诉人李华奇、邓宏、李明云以2014年9月22日广鸿公司股东会议纪要明确了“涉及广鸿公司本身的诉讼，予以中止”为由，申请中止诉讼。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，上诉人李华奇、邓宏、李明云主张经与劲嘉公司等广鸿公司股东协商，各方同意从其优先享受返还的1000万元拿出5887889元用于清偿周钰山的债务。对此，三上诉人未能提交证据予以证实，应依法承担举证不能的法律后果，故这一上诉理由不能成立；对于三上诉人所提5887889元应属广鸿公司原股东，不属于广鸿公司的上诉理由，该笔款项是广鸿公司在本院执行过程中协助扣划，上诉人并未提供证据证明该笔款项属于广鸿公司应当偿还上诉人的借款，并且如三上诉人认为广鸿公司差欠其借款，属另一法律关系，故三上诉人这一上诉理由不能成立。对于三上诉人所提本案的起诉是劲嘉公司的意思表示，未依照公司章程召开股东会形成决定，不是广鸿公司全体股东的意思表示的上诉理由。由于广鸿公司的章程并未约定该公司提起诉讼需经股东大会表决通过，三上诉人作为广鸿公司的股东，并不认可应当偿还本案争议的5887889元，本案的起诉需获得全体股东同意这一条件不可能成就，故三上诉人这一上诉理由也不能成立。因本案并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止诉讼的法定情形，故对三上诉人中止本案诉讼的申请，本院不予准许。综上，三上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费56938元，由上诉人李华奇、邓宏、李明云负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　付振义

代理审判员　　敖　江

代理审判员　　罗先勇

二O一四年十二月二日

书　记　员　　刘　恋