汪林与王良开、胡常莲、唐万敏、六盘水兴龙土建工程有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书

特别授权委托代理人杨洪勇，系贵州省六盘水市钟山区德坞法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）王良开。

一般授权委托代理人杨春，系贵州新黔景律师事务所律师。

原审被告胡常莲。

原审第三人唐万敏。

原审第三人六盘水兴龙土建工程有限公司。

法定代表人汪林，系该公司总经理。

上诉人汪林因与被上诉人王良开及原审被告胡常莲、原审第三人唐万敏、六盘水兴龙土建工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2014）黔钟民重字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审理查明，2011年7月，原告王良开、被告汪林及第三人唐万敏口头约定，以被告汪林开办的六盘水兴龙土建工程有限公司的名义承包贵州黔西南州鑫源生态旅游开发有限责任公司的旅游景点土石方等工程。2011年7月9日，三人以六盘水兴龙土建工程有限公司（乙方）的名义与贵州黔西南州鑫源生态旅游开发有限责任公司（甲方）签订《建设工程施工合同》。该合同约定：开工时间从2011年9月26日，竣工时间为2012年9月26日。另外甲、乙双方还对该合同的其他方面作了明确的约定。合同签订同日，王良开以六盘水兴龙土建工程有限公司名义汇款30万元保证金到贵州黔西南州鑫源生态旅游开发有限责任公司帐上，贵州黔西南州鑫源生态旅游开发有限责任公司同日向六盘水兴龙土建工程有限公司出具收条一份，内容为：收到六盘水兴龙土建工程有限公司王良开交来合同订金30万元。同日，唐万敏、汪林向王良开出具承诺书，承诺书第一条约定：工程名称：黔西南州民族文化原生态旅游村；工程地点：兴义市则戎乡安章村泡沫山。第二条约定：因我本人汪林和唐万敏二人主动约王良开投资该工程的前期保证金肆拾肆万元整（￥：440000.00元）。第三条约定：王良开不知该工程的真假，也不了解该工程，怕受骗上当，所以我和唐万敏向王良开承诺，假如该工程是假的，被哄骗，迟迟不能施工，我和唐万敏自愿承担偿还王良开的现金肆拾肆万元，并按4%的利息支付，从2011年7月9日算起。

2011年7月17日，王良开、汪林、唐万敏签订《合伙合同》，该合伙合同明确约定，三人以被告汪林开办的六盘水兴龙土建工程有限公司的名义承包黔西南州鑫源生态旅游开发有限责任公司开发的旅游景点土石方工程。三人除对承包项目和范围作了明确规定外，合伙期限、出资额、出资的风险等作出详细的规定。同月18日，汪林还款5万元给原告。六盘水兴龙土建工程有限公司承包的工程由于各种原因未开工及款项又未收回。唐万敏分别于2011年7月19日、2012年4月25日书面向汪林承诺，交到黔西南州鑫源生态旅游开发有限责任公司的工程订金30万元及利息连本带息支付45万元给汪林，并于2012年7月25日向汪林出具借到汪林现金45万元的借条一份。2012年8月3日，被告汪林向原告出具一份借到原告36.25万元的借条。

2014年4月1日，六盘水兴龙土建工程有限公司向贵州省安龙县人民法院提起诉讼，贵州省安龙县人民法院于2014年6月17日作出（2014）安商初字第63号民事调解书，双方自愿达成如下协议：“一、被告黔西南州鑫源生态旅游开发有限责任公司及袁贵明自愿与原告六盘水兴龙土建工程有限公司解除双方于2011年7月9日签订的《建设工程施工合同（土石方平场承包施工协议）》；二、被告黔西南州鑫源生态旅游开发有限责任公司及袁贵明自愿于2014年12月31日前退还原告六盘水兴龙土建工程有限公司订金30万元并支付违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2011年7月9日计算至款项还清之日止）”。

另查明，被告汪林与胡常莲系夫妻关系。

一审法院认为，本案争议的主要问题是：1、本案是合伙关系还是借贷关系。因原告王良开与被告汪林及第三人唐万敏口头约定，以六盘水兴龙土建工程有限公司的名义与黔西南州鑫源生态旅游开发有限责任公司签订了《建设工程施工合同（土石方平场承包施工协议）》，并从原告王良开的帐上汇款30万元到黔西南州鑫源生态旅游开发有限责任公司帐上作为保证金，后三人补充签订合伙合同，被告汪林及唐万敏未按合同约定履行出支义务。事后，三人承包的黔西南州鑫源生态旅游开发有限责任公司开发的旅游景点的土石方等工程合同，由于对方的各种原因，致使合同未履行，三人的合伙亦未实现。因此，本案的前提是合伙，后因合伙未成，对王良开支付的款转化为债务，汪林、唐万敏并向王良开书面承诺。2、原告主张的30万元及利息62500元和延期付款利息10800元是否成立，是否应予支持。原告于2011年7月9日汇款30万元到黔西南州鑫源生态旅游开发有限责任公司，同月18日，被告汪林还给原告5万元，实际欠款应认定为25万元。原告诉称5万元是赔偿利息损失的理由不能成立，不予采纳。对于利息问题，承诺约定及借条约定的利息偏高，可按月利率2%计算，利息可从汇款次日起算。对原告主张超出部分利息及延期利息不予支持。3、本案由谁承担偿还责任。原告在庭审中称，由谁承担偿还责任由法院确认。原告与被告汪林及第三人唐万敏前提是合伙，后因合伙未成向原告书面承诺偿还，故应由被告汪林、第三人唐万敏承担偿还欠款及利息。被告汪林辩称应按各自出资比例承担责任，因被告汪林未按合伙合同出资，此辩称理由不能成立，不予采纳。第三人唐万敏辩称没有参与合伙的理由不能成立，不予采纳。对于原告汇到贵州黔西南州鑫源生态旅游开发有限责任公司的款，六盘水兴龙土建工程有限公司已主张权利，故应由其与汪林、唐万敏共同承担偿还责任。原告主张由被告胡常莲承担连带偿还责任，汪林与胡常莲虽是夫妻关系，汪林所负债务是合伙产生，并非夫妻债务，故原告主张由胡常莲承担偿还责任的请求不能成立，不予支持。依照《中华全国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：一、被告汪林及第三人唐万敏、六盘水兴龙土建工程有限公司应于本判决生效后十日内共同偿还原告王良开25万元及利息138333元（从2011年7月10日至2013年10月30日，月利率按2%计算），2013年11月1日以后的利息按上述利率计算,利随本清；二、被告胡常莲在本案中不承担责任；二、驳回原告王良开的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限未履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8358元，由被告汪林及第三人唐万敏、六盘水兴龙土建工程有限公司共同承担（原告已自愿预交，由被告汪林及第三人唐万敏、六盘水兴龙土建工程有限公司连同上述第二款一并返还给原告）。

一审宣判后，汪林不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2014）黔钟民重字第36号民事判决，依法改判上诉人汪林在本案中不承担还款责任；二、判决原审第三人六盘水兴龙土建工程有限公司承担责任，且只能承担本金30万元；三、上诉费用各方依法负担。主要理由：一、对重审判决只要认真审查，可以看出被上诉人起诉的被告主体应是六盘水兴龙土建工程有限公司而不是上诉人汪林。首先，王良开、汪林、唐万敏一致认可了是以六盘水兴龙土建工程有限公司的名义与黔西南州鑫源生态旅游开发有限责任公司订立《建设工程施工合同》，并且从2014年6月17日（2014）安商初字第63号民事调解书也证实了这一客观事实，就是本案的被上诉人王良开也不得不承认这一客观事实，以上这一事实说明了一个问题，三方当事人：王良开、唐万敏、六盘水兴龙土建工程有限公司才是本案适格主体，而汪林却不是本案的当事人，这不是以人的意志为转移的，也不是凭空捏造和设想的。证明三方之间的法律关系是：合伙关系（第一次法律关系），其次，由于本案中被上诉人王良开称其不知道工程的真假，也不了解工程的说法，与合伙并不矛盾，只要有钞票就行，可以作合伙人，而且本案的工程是真实的，否则将是合同诈骗案。（2014）安商初字第63号民事调解书推翻了合同诈骗案的刑事犯罪，显然民事关系成立，该工程系真实的，工程既然是真实的，即本案的合伙人王良开、唐万敏、六盘水兴龙土建工程有限公司就不可能产生借贷的法律关系，而应认定为合伙关系，三方合伙人的法律后果是以合伙关系来进行处理。最后说明的是，三方之间的合伙关系无法转代为债务。二、重审对本案中关系认定显然是不正确的，本案中的第一性法律关系是合伙关系，第二性的法律关系为担保关系；即本案中的汪林不可能自己给自己担保，而一审却错误认定汪林是合伙人，不是担保人，我国法律无此规定，主体认定错误显然无法得出正确的判决。本案中，由于被上诉人王良开是一个输打赢要的合伙人，其与汪林、唐万敏达成合伙关系后，三方已经开展了合伙业务（款项的收取，合同的签订，工程的考察等），此时王良开违反约定，抽逃合伙出资，导致合伙根本目的无法实现，从被上诉人王良开已要回以六盘水兴龙土建工程有限公司名义将款打到黔西南州鑫源生态旅游开发有限责任公司账户上又要回5万元可以得到证实，导致合伙无法实现和工程无法落实的责任应由其承担。一审法院已查明至今，黔西南州鑫源生态旅游开发有限责任公司未将一分款项支付给汪林，也未支付一分款项给六盘水兴龙土建工程有限公司，足以说明汪林没有偿还王良开5万元的义务，该5万元从法律责任的角度来看，应为被上诉人的不当得利，依法应予偿还给汪林。按我国法律规定，二审中如能够调解达成协议，汪林可以放弃诉讼，否则，将依法对该5万元重新提起诉讼；另外，对一审查明的第二性担保法律关系汪林应享有先诉抗辩权，在判决书中第6页正数第8行“……假如该工程是假的，被哄骗……我和唐万敏自愿承担王良开的现金肆拾肆万元……”。从该条可以得出一个结论，作为自然人的汪林是给六盘水兴龙土建工程有限公司担保，系第二性法律关系，并且工程根本不存在王良开被骗，然而案件审理至今，王良开没有任何证据证实工程是假的，也没有任何证据证明其被骗，是被谁骗。既然重审后，法院作出了认定，就证明王良开没有被骗，既然没有被骗，汪林作为担保人就不应承担责任。综上，重审对本案的主体认定显然是错误的，既然认定了汪林是合伙人就不能认定其为担保人，我国法律至今未有规定，如重审认为有规定就应将该规定明确在判决书中。该工程是真实的，重审既然未加否定，就不能判决汪林承担保证，根本不是汪林要承担偿还被上诉人王良开的款项，更不存在利息的说法。

被上诉人王良开在答辩期间未提交书面答辩意见。

原审被告胡常莲未提交书面意见。

原审第三人唐万敏、六盘水兴龙土建工程有限公司未提交书面意见。

各方当事人均未向本院提交新证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本案二审争议焦点为：1、汪林在本案中是否承担还款责任？2、本案中的还款责任如何承担？3、利息如何计算？

本院认为，汪林、王良开、唐万敏三人共同承包的工程由于各种原因未开工，三人的合伙未实现，在汪林、唐万敏共同向王良开出具承诺书，汪林向王良开出具借条后，汪林、王良开、唐万敏三人的合伙关系转化为了债务关系，汪林是本案适格主体，汪林在本案中应承担还款责任。但对于支付的30万元保证金，贵州省安龙县人民法院（2014）安商初字第63号民事调解书已明确由黔西南州鑫源生态旅游开发有限责任公司及袁贵明退还六盘水兴龙土建工程有限公司并支付违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2011年7月9日计算至款项还清之日止），故本案剩余25万元的还款责任应首先由六盘水兴龙土建工程有限公司承担，汪林、唐万敏承担连带清偿责任。对于利息的计算标准，因黔西南州鑫源生态旅游开发有限责任公司及袁贵明仅按中国人民银行同期同类贷款利率向六盘水兴龙土建工程有限公司支付违约金，故对于王良开主张的利息，本院以25万元款项作为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率作为计算标准，自2011年7月9日起计算至款项还清之日止，由六盘水兴龙土建工程有限公司承担偿还责任，汪林、唐万敏承担连带清偿责任。

综上所述，一审判决认定事实清楚，但利息计算错误，承担责任的方式不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2014）黔钟民重字第36号民事判决；

二、六盘水兴龙土建工程有限公司于本判决生效后十日内偿还王良开25万元及相应利息（从2011年7月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项还清之日止，利随本清）；

三、汪林、唐万敏对上述款项及相应利息承担连带清偿责任；

四、胡常莲在本案中不承担责任；

五、驳回王良开的其他诉讼请求。

一审案件受理费8358元，二审案件受理费7742元，合计16100元，由王良开负担5400元，由汪林、唐万敏、六盘水兴龙土建工程有限公司共同负担10700元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　罗　敏

代理审判员　　杨　梅

代理审判员　　谭茶芬

二0一四年十二月十九日

书　记　员　　刘章仙