宋世明与深圳市劲嘉房地产开发有限公司、李华奇、邓宏、李明云、第三人宋雅丽、邓苏建损害股东利益责任纠纷二审民事判决书

委托代理人徐卫东，系贵州屯恒律师事务所律师，执业证号码：×××。

被上诉人（原审被告）深圳市劲嘉房地产开发有限公司，住所地：广东省深圳市。

法定代表人乔鲁予，系该公司董事长。

委托代理人张洋，系贵州鼎尊律师事务所律师，执业证号码：×××。

被上诉人（原审被告）李华奇，住六盘水市。

被上诉人原审（被告被告）邓宏（又名邓红），住六盘水市。

被上诉人（原审被告）李明云，住六盘水市。

上述三被上诉人共同委托代理人卢大鹏，系济元律师事务所律师，执业证号码：×××。

第三人邓苏建（系原告之子），住六盘水市。

第三人宋雅丽（系原告之女），住六盘水市。

上诉人宋世明因与被上诉人深圳市劲嘉房地产开发有限公司、李华奇、邓宏、李明云、第三人宋雅丽、邓苏建损害股东利益责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院作出（2014）黔钟民商重字第2号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审经审理查明：广鸿公司系2005年3月由宋世明出资310万元（持有62%股份）、周钰山出资190万元（持有38%股份）成立。后该公司股东会于2005年9月16日决定，同意宋世明将自己在该公司62%的股份中310万元转让10%给宋雅丽50万元、转让10%给邓苏建50万元，周钰山将自己在公司的38%的股份190万元转让25%给李华奇125万元、转让8%给李明云40万元、转让5%给邓宏25万元，并签订了股权转让协议。事后，广鸿公司增加注册资本为1080万元，法定代表人宋世明。股东宋世明出资518.4万元，占公司48%的股权；李华奇出资129.6万元，占公司12%的股权；邓宏出资108万元，占公司10%的股权；邓苏建出资108万元，占公司10%的股权；李明云出资108万元，占公司10%的股权；宋雅丽出资108万元，占公司10%的股权。2008年9月6日，广鸿公司原股东与被告劲嘉公司签订了《投资合作协议》,协议约定：吸纳劲嘉公司为广鸿公司股东，共同经营麒麟大厦的开发；公司增资后股权状况变更如下：劲嘉公司出资958万元，占公司47%的股权；宋世明出资518.4万元，占公司25.44%的股权；李华奇出资129.6万元，占公司6.36%的股权；邓宏出资108万元，占公司5.3%的股权；邓苏建出资108万元，占公司5.3%的股权；李明云出资108万元，占公司5.3%的股权；宋雅丽出资108万元，占公司5.3%的股权；公司注册资本由1080万元变为2038万元；原股东在2008年5月31日之前的投资共同认可估价为2280万元。劲嘉公司参股后，原则上由广鸿公司融资及自身售房回款资金来完成麒麟大厦项目开发，若公司融资及公司自身售房款资金尚不能维持开发所需费用，由劲嘉公司借款1000万元给广鸿公司完成项目开发；房屋销售款还债后，先返还劲嘉公司投资，再返还原股东投资2280万元。

2009年4月17日，广鸿公司原股东与劲嘉公司签订《补充协议》，协议约定：麒麟大厦项目房屋销售款偿还负债后，剩余款项按下列方式分配（且麒麟大厦项目开发房屋销售完备后立即进入分配）：1、优先支付宋世明、邓宏、李明云、李华奇、邓苏建、宋亚丽原股东作价2280万元中的1000万元；2、其次返还劲嘉公司的投资958万元；3、然后返还原股东作价2280万元的余额1280万元；4、最后对剩余的法定可分配资金，按持股比例进行分配。

广鸿公司为办理抵押贷款，向贵州安信资产评估事务所有限责任公司申请对其公司开发的麒麟大厦（1区C栋）1-4层（其中第一层1482.66平方米，第二、三、四层各1825.43平方米）进行资产评估。2009年4月18日贵州安信资产评估事务所有限责任公司作出贵安房评报字[2009]第120号资产评估报告书，认定广鸿公司项下麒麟大厦1-4层被评估的房屋价值为50267766元（含土地使用权价值），有效期为一年，即从2009年4月17日至2010年4月16日前有效。

广鸿公司全体股东于2010年4月14日上午10时在名典咖啡店会议室的股东会决议：经全体股东同意，宋世明将其持有的公司25.4%的股份其中的6.36%作价129.6万元转让给张晨璐，该协议由宋世明、李明云、李华奇、邓苏建、邓宏、宋雅丽、陈立航签字，张晨璐本人未在协议上签字（各方就此协议至今未到工商管理部门办理股东变更登记手续），同时免去宋世明执行董事职务，一致同意陈立航担任公司执行董事（2010年7月9日经工商部门将公司法定代表人宋世明变更为陈立航），李明云担任公司总经理，宋世明担任公司监理。

2010年10月20日，原告向广鸿公司袁家凤出具书面字据，内容为：“今天你叫我领宋雅丽、邓书建的《通知》，因宋雅丽、邓书建不在本地，我无法交到他们的手里，故给送回”。

2010年10月22日上午10时，广鸿公司在贵阳小河雅泽酒店六楼会议室召开股东代表会，与会人员有陈零越（代表劲嘉公司）、李明云、邓宏、陈祖琼、赫风帆，会议决定商场整体销售竞买价格起买底线暂定3500万元。分层销售竞买价格应高出整体竞买价格，竞买保证金最低必须是竞买总价的10%。

2010年11月15日，广鸿公司在凉都晚报刊登竞卖公告，根据公司股东会会议决议，本公司将于2010年12月19日15时在时代假日酒店3楼会议厅举行营业用房竞买会，以竞买方式对公司拥有开发的麒麟大厦15号1区C栋一至四层商场进行转让处置。整体竞卖起价为3500万元（建筑面积6958.95平方米），并确定各分层竞卖起价等内容。

2010年11月19日，广鸿公司按照“本市松平南路”的地址以特快专递形式向邓苏建、宋世明邮寄了商场竞买公告及财务报表（邮件单注明拒收）。

2010年11月23日，广鸿公司向邓苏建邮寄贵阳劲嘉总部股东会议决议，决议称：商场整体销售竞买价格起底线暂定3500万元，邮寄地址为“本市松平南路”，以上邮件均被退回，未妥投。

2010年12月6日，广鸿公司向宋世明、邓苏建邮寄股东会议通知，12月16日向宋雅丽邮寄股东会议通知，通知称：广鸿公司将于2010年12月22日上午10点在贵阳小河雅泽酒店六楼小会议室召开股东大会，邮寄地址均为“本市，松平南路”，邮件均被邮局未妥投退回。

2010年12月宋世明向本院对广鸿公司提起民间借贷纠纷诉讼，要求对上述被评估房屋采取保全措施，同年12月14日本院作出（2011）黔钟民初字023一1号民事裁定书，裁定查封广鸿公司上述房产。

2010年12月22日上午10时，广鸿公司在贵阳贵山酒店25楼会议室召开股东代表会，与会人员有肖庭均、赫风帆（代表劲嘉公司）、李明云、邓宏、陈祖琼、李华奇。会议纪要注明宋世明、宋雅丽、邓苏建缺席。会议决定：麒麟大厦1-4层商场竞买失败，现将价格定为2200万元至2500万元销售，上不封顶。

2011年2月22日，广鸿公司与周钰山办理了上述房屋的商品房预售合同登记备案，广鸿公司与周钰山签订商品房买卖合同，将该公司项下麒麟大厦1-4层商场分别以每层567.5万元出卖给周钰山，总价款共计2270万元。2011年2月25日，周钰山委托六盘水衡佳房地产估价事务所有限公司对其购买的麒麟大厦1-4层进行评估。2011年3月3日，该公司作出六衡房估字（2011）第0226号《房地产估价报告》，本估价报告所示的估价结果为估价对象2010年12月23日的市场价值，1-4层的评估价值为2388万元，本估价结论的有效使用期为一年，即从2011年3月3日至2012年3月2日。事后，周钰山用其购买的麒麟大厦1-4层向银行抵押贷款。

本案争议的主要问题是：被告方是否损害原告股东利益，原告主张赔偿经济损失3473081.60元是否成立。《中华人民共和国公司法》第二十二条规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”。《广鸿公司章程》第十六条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”。根据上述规定， 原告如果认为被告方违反相关规定，损害其股东利益，可以自决议作出之日起六十日内请求撤销。2010年10月20日，原告向广鸿公司袁家凤出具书面字据体现，原告收到广鸿公司召开股东会议的通知。广鸿公司2010年10月22日股东会议决议及2010年11月15日在凉都晚报刊登竟卖公告，麒麟大厦1-4层商场起价均为3500万元，而原告在2010年12月已明知此事实，并未主张行使撤销权，应视为放弃权利。2010年12月22日，广鸿公司召开股东会议，由于原定商场起价3500万元未卖出，决定将商场定价以2200万元至2500万元销售。2011年2月22日，广鸿公司将麒麟大厦1-4层商场以总价款2270万元卖给周钰山，办理了商品房预售合同登记备案，并签订了《商品房买卖合同》。事后，周钰山重新委托评估后用该商场向银行抵押贷款。据此，周钰山所购买的商场应为善意取得。对原告主张赔偿经济损失3473081.60万元，原告在庭审过程中称是依据2009年4月18日资产评估报告中房屋评估价50267666元自行计算得出的，因评估报告在2010年4月16日前有效，已过有效期，并且广鸿公司及股东对麒麟大厦的开发未召开股东会议进行结算和清算，亏盈不清。由于原告对其主张赔偿经济损失未提交证据证实，属于举证不能，故不予支持。被告方辩称，请求驳回原告的诉讼请求的辩称理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：驳回原告宋世明的诉讼请求。案件受理费34584元，由原告宋世明自行负担。

一审送达后，上诉人宋世明不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销钟山区人民法院（2014）黔中民商重字第2号民事判决，并依法改判被上诉人深圳市劲嘉房地产开发有限公司、李华奇、邓宏、李明云连带赔偿上诉人经济损失3473081.6元；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。

事实及理由：1、一审判决已经认定本案的争议问题是被告方是否损害原告股东利益，原告主张赔偿经济损失3473081.6元是否成立。一审没有明确是否损害股东利益而是错误地认定“原告方没有行使股东会议决议的撤销权，应视为放弃权利。”（1）被上诉人于2010年10月22日作出的股东会决议上诉人根本无从知晓。直到2011年7月7日审理邓苏建诉被上诉人损害股东利益一案时才知道有此协议，上诉人不可能根据一份报纸登载的公告去行使撤销权。（2）召开2010年10月22日的股东会未向上诉人送达，虽然被上诉人提交一份宋世明亲笔书写的证据，内容“袁主任，今天你叫我领宋雅丽、邓苏建的《通知》，因宋雅丽、邓苏建不在本地，无法交到他们手里，故给你送回。宋世明、2010年10月22日。”该份通知一方面无法证实是通知召开股东会，另一方面宋世明也明确告知无法送达邓苏建和宋雅丽。（3）该份通知的实间是2010年10月20日，股东会决议形成时间是2010年10月20日，违反了《公司法》和《广鸿公司章程》关于提前15天通知全体股东召开股东会的规定，故该份决议违法和无效。（4）从股东会召集程序来看，《广鸿公司章程》第18条规定：“股东会会议由董事会召集并主持，执行董事因特殊原因不能履行职务的时，由执行董事书面委托其他人召集并主持，被委托人全权履行执行董事的职权。”本次股东会决议的主持人不是执行董事陈立航，而是陈零越，其召集程序和主持程序违反了章程的规定。《广鸿公司章程》第23条规定：“监事列席股东会会议”，监事宋世明没有收到召开股东会的通知，也没有列席股东会，该次股东会自始无效。（5）2010年10月22日的股东会决议并没有实施，也就是说被上诉方所定的3500万元起公开竞卖“麒麟大厦”商场一至四层的方案最终没有实行，也就没有产生对任何股东不利的损害后果。综上所述，2010年10月22日的股东会决议违法且无效，且未实际履行，无撤销必要。一审法院避重就轻，未对2010年10月22日的股东会决议作正面认定，选择性地提出2010年10月22日的股东会决议和竞卖公告对重点问题进行掩护，将撤销权的义务强加给上诉人从而得出上诉人放弃权利的结论。

上诉人请求赔偿是被上诉人确实有损害上诉人在内的其他股东利益的行为存在，2010年10月22日的股东会决议是本案的核心证据。（1）召开2010年12月22日的股东会，宋世明显然是无法收到通知的。（2）召开2010年12月22日的股东会之前宋世明已就借贷纠纷向钟山区人民法院起诉，被上诉人不可能没有途径向宋世明等股东送达通知，在2010年12月21日宋雅丽在广鸿公司作财务移交也没有收到任何通知，被上诉人是故意造成宋世明、宋雅丽等股东不能参加股东会。（3）2010年12月22日的股东会不是执行董事陈立航召集，主持人是肖庭均和李明云，违反了《广鸿公司章程》第18条规定，没有通知监事宋世明，违反《广鸿公司章程》第23条规定，故该决议违法且自始无效。该决议上诉人是2011年7月7日才第一次看到。综上所述，被上诉人的行为明显是滥用股东权利损害其他股东利益的行为。

本案另一份重要证据是劲嘉公司利用大股东优势擅自将广鸿公司帐内租金500万转到劲嘉公司。故其利用股东权利损害其他股东利益。

一审判决认为“原告没有提交计算依据，并且广鸿公司没有进行利润结算分配和清算，原告主张3473081.6元的损失属于举证不能，故对原告主张赔偿经济损失的请求不予支持。”上述认定纯属歪曲法律和事实。（1）上诉人提交的证据“资产评估被告”、“投资合作协议及补充协议”、“广鸿公司麒麟大厦经营目标责任书”、“审计被告”等足以证实上诉人的经济损失且计算方式明确。评估报告已能证实麒麟大厦商场一至四层的价值在5000万元以上，虽然该评估报告注明在2010年4月16日以前有效，但并不否认麒麟大厦一至四层价值的客观存在，其价值只能高于5000万元。投资合作及附件证实该项目前期已经发生成本2300余万元，经营目标责任书和审计报告形成巨大的收益反差，且审计被告附有广鸿公司资产负债表，其中所有者权益（股东利益）变动表列明未分配利润-11465971.99元，如果按正常的价值对外销售，即便销售收入为5000万元，按经营目标责任书,仅麒麟大厦商场损失就在2700万元以上，上诉人之所以主张3473081.6元是考虑所有股东认可的经营目标责任书确认的2256万元利润。（3）周钰山是否善意取得不能证实被上诉人有损害其他股东利益的行为，不可能因此排除被上诉人应承担的责任。综上所述，一审判决驳回上诉人请求，严重损害上诉人合法权益，请求二审法院予以纠正。

被上诉人深圳市劲嘉房地产开发有限公司答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，劲嘉公司出席广鸿公司股东会是合法行使权利，没有损害上诉人权利的行为，也没有干涉干涉广鸿公司正常经营的行为。广鸿干公司出售麒麟大厦商场一至四层的行为是广鸿公司独立的经营行为，与劲嘉公司等股东没有任何关系，广鸿公司将麒麟大厦商场一至四层以2270万元出售是根据当时市场行情，广鸿公司自身资金紧缺及对外大量负债，商场被上诉人查封导致公开竞卖失败等因素造成，无法以自身期望价销售，并且六盘水衡佳房地产评估事务所出具评估报告，麒麟大厦商场一至四层的市场评估价为2388.09万元，因此以2270万元的价格销售符合市场行情。2、广鸿公司2010年10月22日和2010年12月22日股东会决议没有违反法律、行政法规的强制性规定，广鸿公司也依照公司法及公司章程的规定通知上诉人参加股东会，即便如上诉人称未通知其参加股东会，股东会决议也仅仅是违反公司章程规定，上诉人应在法定期限内行使撤销权，但被告未依法行使撤销权。3、上诉人以经营目标责任书、资产评估报告、审计报告作为损失3473081.6元的依据，不能达到上诉人的证明目的，上诉人应承担举证不能的法律后果。经营目标责任书是给宋世明拟定的经营目标，属于期望利益，不能作为销售商场的实际收益，并且经营目标责任书所约定的利润除了麒麟大厦商场一至四层外，还有六十四套住房，不能证明上诉人主张的损失。资产评估报告有效期为一年（2010年4月16日前有效），并且评估报告仅作银行确定抵押贷款的参考，不得作其他用途，该资产评估报告在销售麒麟大厦商场一至四层时已经失效，所以才重新评估。审计报告证实广鸿公司经营结果为亏损1000余万元，经营广鸿公司，出售麒麟大厦商场是否盈利属于经营风险，无法完全控制。

被上诉人李明云、李华奇、邓宏答辩认为：宋世明请求保护的诉讼主张已超过法律规定的有效期限。根据宋世明在诉状中的诉称，其2010年12月份知道自己的权利受侵害，在2013年2月26日起诉，已超诉讼时效。另外，宋世明与邓苏建是母子关系，邓苏建于2011年4月12日以侵权为由向法院主张权利，庭审时提交了2010年11月15日刊登的竞卖公告，说明宋世明对3500为由对外竞卖或者2270万元与周钰山成交的行为都不认可。认为股东侵权，请求赔偿。本案不是普通侵权纠纷，而是股东权利纠纷，请求驳回上诉人起诉。2、上诉人的诉请不符合法律规定，应当不予支持。根据宋世明的诉请，其应根据公司法的规定先请求法院确认股东会决议或者存在滥用规定权利后，才能请求赔偿损失。况且李华奇、邓宏、李明云没有通知上诉人及第三人参加股东会的义务，不能以他们没有通知上诉人参会行使表决权就侵害上诉人权益。3、上诉人以失效的资产评估报告作为计算损失的依据不合法。资产评估有效期至2010年4月16日，且评估范围还包括住房。且周钰山在购买时也委托六盘水衡佳房地产事务有限公司作了评估，评估价为2388.09万元，故以原资产评估报告来认定价格明显错误。4、原告拥有六盘水广鸿公司股份已不足25.44%，且投资不足。验资报告出具在股东会增资之前，增资部分存在虚假；根据广鸿公司2010年4月14日股东会决议，宋世明已将其6.36%的股份转让给张晨露，因此宋世明已25.44%主张权利错误，损害张晨露权利。

上诉人宋世明，被上诉人上诉人深圳市劲嘉房地产开发有限公司、李华奇、李明云、邓宏，原审第三人邓苏建、宋雅丽在二审中未提交证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案中，上诉人宋世明请求由被上诉人深圳市劲嘉房地产开发有限公司、李华奇、邓宏、李明云赔偿滥用股东权利给其造成经济损失3473081.6元，主要上诉理由是广鸿公司2010年10月22日和2010年12月22日的股东会决议由于没有通知股东宋世明、邓苏建、宋雅丽参会而无效，对上诉人构成侵权；被上诉人深圳市劲嘉房地产开发有限公司擅自将广鸿公司帐内资金500万元转到自己帐内，损害其他股东利益。《中华人民共和国公司法》第二十二条规定“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”广鸿公司2010年10月22日和2010年12月22日的股东会决议没有违反法律、行政法规的规定，只是违反公司章程规定，故只能是在六十日内行使撤销权而非无效。深圳市劲嘉房地产开发有限公司擅自将广鸿公司帐内资金500万元转到自己帐内，损害其他股东利益利益的问题，一审中，上诉人并未针对该500万元起诉，可另案主张权利。上诉人认为造成3473081.6元的损失的依据是《经营目标责任书》约定的利润2256万元及贵州安信资产评估事务所有限责任公司作出的[2009]第120号资产评估报告书。《经营目标责任书》是一种预期利益，并不是广鸿公司的结算，同时《经营目标责任书》所约定的范围，除了麒麟大厦商场1-4层外，还有六十四套住房。资产评估报告书有效期限是一年，该评估报告书已经失去效力，而且该评估报告书第十二条第四款明确说明“其评估结果仅作为银行确定抵押贷款的参考，不得作其他用途。”故上诉人提交的证据不足以证实损失3473081.6元的主张，应由其承担举证不力的法律后果。故上诉人的上诉理由本院不予支持。被上诉人李华奇、李明云、邓宏提出上诉人的起诉已超诉讼时效的抗辩理由，上诉人虽然在2010年12月份知晓麒麟大厦对外竞卖，但该竞卖行为不代表宋世明知晓销售给周钰山的行为，故该抗辩理由本院不予支持。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费34584元，由上诉人宋世明承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张景强

代理审判员　　马功云

代理审判员　　朱会峰

二0一四年十月十二日

书　记　员　　刘　恋