董晋源诉贵州省建筑工程联合公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

特别授权委托代理人邰少华，贵州佳合律师事务所律师，执业证号×××。

特别授权委托代理人李玥，贵州佳合律师事务所律师，执业证号×××。

被告贵州省建筑工程联合公司，地址贵阳市云岩区圆通街7号，组织机构代码21440XXXX。

法定代表人伍卫民，该公司总经理。

特别授权委托代理人罗辉。

被告贵州大名房地产开发有限公司，地址贵阳市云岩区延安中路38号，组织机构代码72210XXXX。

法定代表人马珂，该公司董事长。

特别授权委托代理人卓定彪，贵州哲瀚律师事务所律师，执业证号×××。

原告董晋源诉被告贵州省建筑工程联合公司（下称建联公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年10月8日向本院提起诉讼，本院受理后，因原告申请，依法追加贵州大名房地产开发有限公司（下称大名公司）为被告参加诉讼。2013年11月10日，原告向本院申请对其承揽的六枝特区东城惠民综合住宅小区B-2号至B-7号、B-10号至B-12号、C1-1号商住楼工程造价按照2004版五部计价定额进行鉴定，本院审查后，于2014年4月15日作出不准许鉴定通知书。2014年6月3日，依法由审判员肖鸿适用简易程序公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人邰少华、李玥，被告建联公司的委托代理人罗辉，被告大名公司的委托代理人卓定彪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告董晋源诉称，“六枝特区东城惠民综合住宅小区”（下称东城惠民小区）商住楼工程由六枝特区安居中心与大名公司联合开发。2009年12月24日，经协商，大名公司同意将该工程B-2号至B-7号、B-10号至B-12号、C1-1号商住楼工程交给原告施工，原告向大名公司交纳10万元工程保证金后，大名公司要求原告必须挂靠建联公司才能施工。2010年2月25日，大名公司作为发包人，建联公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，建联公司承包大名公司建设的东城惠民小区B-1号至B-17号、C1-1号、D-1号商住楼工程，合同约定工程采用可调价格，土建、安装、装修等均按照2004年版五部计价定额。2010年2月26日，建联公司与原告签订了所谓的《工程内部承包协议》，协议中除了将工程造价由2004版五部计价定额变更为：土建部分按照《贵州省九八定额》国有企业取费计价，……且扣除六种主材差价及差价的税金后，工程造价优惠下浮总价的10%；水电安装部分按《九五安装定额》集体三级企业取费计价外。原告负责全面履行2010年2月25日建联公司与大名公司签订的《建设工程施工合同》的内容，承担建联公司在施工合同中约定的一切权利和义务，享有公司在施工合同中约定的权利。合同签订后，原告克服种种困难，所有工程于2012年初全部完工，2012年10月整体验收合格。原告认为，按照大名公司的要求，原告以《工程内部承包协议》的形式挂靠建联公司，修建东城惠民小区B-2号至B-7号、B-10号至B-12号、C1-1号商住楼工程，其与建联公司签订的《工程内部承包协议》应为无效合同。根据二被告签订的《建设工程施工合同》的计价标准，原告施工工程造价为29590749.97元。然而，二被告通过所谓的内部承包方式，不仅违反了2008年6月5日贵州省建设厅黔建放通（2008）291号文件的规定，将已明令禁止执行的98定额、95安装定额作为与原告结算的计价标准。更在该价格上约定总价下浮10%，从而将原告施工工程造价压缩为1700余万元，其中牟取的差价高达1000余万元。二被告的行为对原告显失公平，明显损害了原告的利益。特诉至人民法院，请求判令：一、确认原告与建联公司签订的《工程内部承包协议》无效。二、大名公司向原告支付工程款9937023.52元。

被告建联公司辩称，建联公司与原告签订的《工程内部承包协议》，就算是无效合同，该工程已验收合格，双方已对工程款进行结算，B-2号至B-7号、B-10号至B-12号、C1-1号商住楼的工程款为19156449.37元。扣除3%的保修金后，建联公司已支付原告工程款18670868.04元，支付保修金439069.5元（含垫付的维修款94069.5元），尚欠原告保修金46511.83元。建联公司现未欠原告工程款，从原告出具的《情况说明》亦可证实建联公司并未欠原告工程款。原告要求支付拖欠工程款没有事实与法律依据，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。

被告大名公司辩称，二被告签订的《建设工程施工合同》为有效合同，大名公司与原告没有合同关系，原告要求大名公司支付工程款没有事实、法律依据，且建联公司没有欠原告的工程款。

原告在举证期限内向本院提交了以下证据：

1、原告《居民身份证》复印件一份，拟证明原告主体资格。

二被告对该证据无异议，本院予以确认。

2、《收条》复印件、《记账凭证》复印件各一份。拟证明原告于2009年12月24日向大名公司交纳了10万元保证金，收条上签名的“邓志宏”系大名公司的项目经理。大名公司已于2010年7月退还原告保证金10万元，并将《收条》原件收回。

被告大名公司认为该组证据系复印件，且《收条》上没有大名公司的法定代表人签字，不予认可。

被告建联公司认为其未交保证金给大名公司，《收条》是以大名公司的名义出具，但不知道《收条》上签名人的身份，对该组证据不予认可。

本院认为，该组证据系复印件，原告未提供原件核对，且二被告不予认可，故本院不予认定。

3、《建设工程施工合同》一份，拟证明大名公司是原告施工工程的发包人，邓志宏是大名公司派驻的项目经理，其作出的行为代表大名公司。合同专用条款第六条约定，工程计价标准为2004版五部计价定额。

被告大名公司对该证据的真实性无异议，认为《建设工程施工合同》系大名公司与建联公司签订，与原告没有法律关系。

被告建联公司认为《建设工程施工合同》对原告没有法律约束力，不能证明合同中指定的项目经理是《收条》上签字的人。

本院认为，该证据能证明大名公司与建联公司于2010年2月25日签订合同，建联公司承包大名公司建设的东城惠民小区B-1号至B-17号、C1-1号、D-1号商住楼工程，工程内容包括施工图范围内的工程、招标文件、图纸答疑等。工程计价标准为2004版五部计价定额。

4、《工程内部承包协议》一份，拟证明原告施工工程是大名公司发包给建联公司的部分工程。协议第四条约定，除本条（一）至（六）款的约定外，原告负责全面履行2010年2月25日建联公司与大名公司签订的《建设工程施工合同》内容，负责承担建联公司在施工合同中约定的一切责任和义务，享有公司在施工合同中约定的权利。该条内容体现了原告应大名公司要求挂靠建联公司进行工程施工的事实，该协议属无效协议。

被告大名公司认为《工程内部承包协议》与其没有法律关系。

被告建联公司对《工程内部承包协议》的真实性无异议。

本院认为，该证据能证明原告与建联公司于2010年2月26日签订协议，原告承揽建联公司承包大名公司建设的东城惠民小区B-1号至B-17号、C1-1号、D-1号商住楼工程中的B-2号至B-7号、B-10号至B-12号、C1-1号商住楼工程。协议第四条约定，原告不执行《建设工程施工合同》专用条款中23.2（2）、23.3、25.1、47.1第一段、47.2和47.4等条款，工程土建部分按《贵州省九八定额》国有企业取费计价，水电安装部分按《九五安装定额》集体三级企业取费计价。

5、《已完工程形象进度表》一组，拟证明原告施工工程的进度表上有大名公司项目经理邓志宏的签字。

被告大名公司、建联公司对该证据的真实性无异议，认为与本案无关联。

本院认为，该组证据系大名公司、建联公司对东城惠民小区B-1号至B-17号、C1-1号、D-1号商住楼工程进度完成情况的确认，本院予以认定。

6、《六枝特区审计局审计报告》、贵州仁信会计师事务所黔仁会工审字【2012】第33-2号《六枝特区东城惠民廉租房建设B+C1地块小区工程结算审计报告》各一份。拟证明审计报告中的结算审核明细表系由大名公司报送，大名公司自认原告施工的建筑主体（安装）工程单价为992.23元/平方米，避雷单价为1.44元/平方米。原告施工工程单价仅为525.28元/平方米，二者每平方米的差价达468.09元，原告施工的整个工程造价差价高达16905386.48元（按照大名公司自认的单价，原告施工的工程总造价为35887275.42元），《工程内部承包协议》约定的计价标准对原告显失公平。

被告大名公司认为还没有与建联公司进行工程结算，原告与大名公司没有法律关系，审计报告不具有法律效力，与本案无关。

被告建联公司认为审计报告是对整个施工工程的审计，不是对本案原告施工工程的审计。大名公司作为发包人，建联公司作为承包人，均没有在审计报告上面签字或盖章，审计报告不具有法律效力。且审计报告并不影响大名公司与建联公司签订的《建设工程施工合同》的效力。二被告正在办理工程结算，审计报告与二被告的工程结算没有可比性，不能作为本案的定案依据，亦不能证明建联公司与原告签订的《工程内部承包协议》显失公平。

本院认为，黔仁会工审字【2012】第33-2号审计报告系六枝特区审计局委托贵州仁信会计师事务所作出的审计意见，大名公司未在审核定案表上签字认可，故该审计报告对大名公司没有法律约束力，该组证据达不到原告的证明目的。

7、《工程结算书》一份，拟证明按照2004版五部计价标准计算，原告施工工程总造价为29590749.97元。

被告大名公司认为《工程结算书》是原告自行制作的，不予认可，不能作为证据使用。

被告建联公司认为《工程结算书》是原告自行制作，建联公司没有签字、盖章，且该工程造价已超出建联公司与原告约定的计价标准，不予认可。

本院认为，《工程结算书》系原告自行按照2004版五部计价标准制作的工程总造价，建联公司没有确认，故本院不予认定。

8、《进度结算清单》一份、《收款收据》一组。拟证明自2010年7月6日至2012年年底期间，建联公司支付原告工程款共计18970868.04元。

被告大名公司认为该组证据与其无关联。

被告建联公司对该组证据无异议。

本院认为，根据原告提供的《收款收据》载明的金额，证明建联公司已支付原告工程款共计18670868.04元。

9、《竣工验收备案表》一份，拟证明原告施工的工程已经验收合格。

被告大名公司、建联公司对该证据无异议，本院予以确认。

被告建联公司在举证期限内向本院提交了以下证据：

1、《法人代表身份证》、《营业执照》、《组织机构代码证》各一份，拟证明建联公司的主体资格。

原告与被告大名公司对该组证据无异议，本院予以确认。

2、《工程内部承包协议》一份，拟证明原告施工工程的计价标准在协议中已有明确的约定。

原告认为该协议的内容违反了法律规定，系无效协议。

被告大名公司认为该协议与其无关。

本院对该证据的认定意见与原告提供时一致。

4、《建设工程结算书》一组，拟证明原告承包建联公司的工程已进行结算，工程总价款为19156449.37元。

原告认为建联公司不是工程的发包人，该结算依据没有法律效力，与本案无关。

被告大名公司认为该《建设工程结算书》与其无关。

本院认为，该组《建设工程结算书》上每一项工程及其工程结算价款均有原告的签名及建联公司的印章，能证明原告承包建联公司的工程已分期进行结算，工程总价款为19156449.37元。

5、《付款凭证》一组，拟证明建联公司已支付原告工程款共计18670868.04元。

原告对该证据的“三性”无异议，但认为在工程施工中，原告均是与大名公司进行对接，工程款是由大名公司支付。

被告大名公司认为《付款凭证》与其无关。

本院认为，该组证据能证明建联公司已支付原告工程款共计18670868.04元。

6、《情况说明》一份，拟证明建联公司代原告偿还了原告向六枝特区住建局安居中心的借款300000元，除保修金外，建联公司已不欠原告工程款。

原告认为《情况说明》不是其书写的，只是签名，但不是其真实意思表示，是六枝特区住建局与大名公司协商支付给其用于发放工人的工资。建联公司不是发包人，与支付工程款无关，不能作为定案依据。

被告大名公司认为《情况说明》与其无关。

本院认为，该《情况说明》上虽有原告于2012年1月17日的亲笔签名，但不能证明建联公司已代原告偿还了原告向六枝特区住建局安居中心的借款300000元。

7、《收条》复印件一份、《支付清单》复印件八份，拟证明建联公司给原告垫付了维修款94069.5元，支付保修金45000元，扣除多支付的工程款，现只欠原告保修金46511.83元。

原告认为该组证据均系复印件，不予质证。

被告大名公司认为该组证据与其无关。

本院认为，该组证据均系复印件，建联公司未提供原件核对，且原告不予认可，故本院不予认定。

被告大名公司在举证期限内向本院提供了证据：法人代表身份证、营业执照、组织机构代码各一份，拟证明大名公司的主体资格。

原告与被告建联公司对该组证据无异议，本院予以确认。

经审理查明，大名公司与建联公司于2010年2月25日签订《建设工程施工合同》，合同约定，建联公司承包大名公司建设的东城惠民小区B-1号至B-17号、C1-1号、D-1号商住楼工程，工程承包范围包括施工图范围内的工程、招标文件、图纸答疑及补充规定的工程内容。房屋建筑工程质量保修书第四条第（一）项约定，本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金额为工程结算总价3%（其中：土建质量保修金为壹年），质量保修金银行利率为无息。2月26日，原告与建联公司签订《工程内部承包协议》，协议约定，一、原告承揽建联公司承包大名公司建设的东城惠民小区B-1号至B-17号、C1-1号、D-1号商住楼工程中的B-2号至B-7号、B-10号至B-12号、C1-1号商住楼工程。二、建联公司协助原告成立“贵州省建筑工程联合公司六枝工程处第一项目部”，第一项目部为建联公司所属六枝工程处的内部独立核算单位，自主经营、自担风险、自负盈亏，由原告担任项目经理或负责人。三、第四条约定，除本条（一）至（六）款的约定外，原告负责全面履行2010年2月25日建联公司与大名公司签订的《建设工程施工合同》内容，负责承担建联公司在施工合同中约定的一切责任和义务，享有公司在施工合同中约定的权利。第四条第（一）款约定，原告不执行建联公司与大名公司签订的《建设工程施工合同》专用条款中23.2（2）、23.3、25.1、47.1第一段、47.2和47.4等条款，工程价款相应改为：1、采用可调价格，价款调整方法：按施工图所含工程内容采用预结算制。土建部分按《贵州省九八定额》国有企业取费计价，钢材、水泥、红砖、砂石、面砖、防水卷材等六种主材按市场价格确定预结算并经六枝工程处进入内部结算，土建工程扣除上述六种主材的差价及价差部分的税金后，工程造价优惠下浮总价10%；水电安装部分按《九五安装定额》集体三级企业取费计价，主材按市场价格经六枝工程处签证后进入内部结算。……。协议签订后，原告即对承揽工程进行施工，2010年7月至2011年12月期间，原告与建联公司按工程进度分别进行了结算，工程总造价为19156449.37元，扣除3%的保修金即574693.48元后，建联公司应支付原告工程款18581755.89元，现建联公司已支付原告工程款共计18670868.04元。2011年11月，原告承揽的东城惠民小区B-2号至B-7号、B-10号至B-12号、C1-1号商住楼工程全部竣工，2012年10月，经相关部门验收合格。

本院认为，本案涉及以下问题：一、《工程内部承包协议》的法律效力问题。建联公司作为有资质的建筑施工企业，承包大名公司建设的东城惠民小区B-1号至B-17号、C1-1号、D-1号商住楼工程后，将其承包大名公司建设的东城惠民小区中的B-2号至B-7号、B-10号至B-12号、C1-1号商住楼工程分包给没有施工资质的原告施工，属违法分包行为，其与原告签订的《工程内部承包协议》违反了法律的规定，属无效协议。二、原告施工工程的工程价款是否应按大名公司与建联公司签订的《建设工程施工合同》约定的计价标准进行计算问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，原告与建联公司在协议中已明确约定，原告不执行建联公司与大名公司签订的《建设工程施工合同》专用条款中23.2（2）、23.3、25.1、47.1第一段、47.2和47.4等条款，即土建部分按《贵州省九八定额》国有企业取费计价；水电安装部分按《九五安装定额》集体三级企业取费计价。故原告施工工程的工程价款应按照与建联公司约定的计价标准进行结算。对原告要求对其施工工程的工程造价按照2004版五部计价标准进行鉴定之申请，本院不予支持。三、大名公司是否欠原告工程款问题。首先，虽然原告与建联公司签订的《工程内部承包协议》为无效协议，但原告负责施工的工程经竣工验收合格，原告可按合同约定要求支付工程价款。从本案查明的事实看，原告施工工程的总价款为19156449.37元，扣除3%的保修金即574693.48元后，建联公司应支付原告工程款18581755.89元，但建联公司已支付原告工程款共计18670868.04元，故建联公司没有欠原告工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，大名公司作为本案工程的发包人，原告作为实际施工人，大名公司只在建联公司欠付工程款范围内对原告承担责任。但建联公司未欠原告工程款，故对原告要求大名公司支付工程价款9937023.52元之诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条第一款、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、原告董晋源与被告贵州省建筑工程联合公司于2010年2月26日签订的《工程内部承包协议》为无效协议。

二、驳回原告董晋源对被告贵州大名房地产开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费40556元（原告已预交），由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，并按相关规定交纳案件上诉受理费，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。如果未交纳案件上诉受理费，按自动撤回上诉处理。

审判员　　肖鸿

二○一四年七月二十一日

书记员　　杨权