马平与谭文飞买卖合同纠纷二审民事判决书

被上诉人（原审原告）谭文飞

上诉人马平因与被上诉人谭文飞买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院作出的(2015)黔盘民初字第697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院认定，2014年6月17日，原被告双方签订石灰采购合同，合同约定由原告谭文飞按每吨280元的价格供应石灰给被告马平，当日，被告支付了10000元订金给原告。从2014年6月12日至同年的7月23日，原告供应并经被告验收的石灰数量为213.82吨，其中有18.73吨，每吨加了10元的运费,以上货款共计人民币60056.90元。2014年7月10日，被告支付给原告货款10000元。因被告认为原告于2014年7月14日、7月15日的两车石灰存在质量问题，拒绝支付货款，双方产生纠纷，故原告诉至法院。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原被告谁违约在先。2、原告的诉请是否应当支持。原被告双方经协商签订的石灰采购合同是双方的真实意思表示，不违反我国法律的强制性规定，故该合同成立且生效，原被告应按照合同约定履行合同义务。石灰采购合同签订后原告依约向被告供应了合同约定的石灰，履行了合同义务，被告马平在过磅单上签字认可，应视为原告供应的石灰符合合同约定的质量。关于原告主张解除与被告于2014年6月17日签订的石灰采购合同的问题。根据《合同法》第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同。因被告在庭审中明确表示结算完毕后同意解除合同，故对原告的该诉讼请求以予支持。关于原告主张由被告支付下欠原告的石灰款人民币50665.2元的问题。经查，被告应支付原告货款共计人民币60056.90元，已付20000元，余款为人民币40056.90元。关于原告主张由被告赔偿原告的囤货经济损失9200元、关窑经济损失10000元的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原告主张的该损失未向法院提供充分有效的证据证明，其应承担举证不能的不利后果。关于原告要求被告支付6066元违约金的问题。被告无证据证实原告交付的石灰具有质量问题，被告未支付货款的行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。根据双方签订的石灰采购合同第8条约定：每次结算按结算款的10%扣留款作为履行合同的保证金，该保证金具有违约金性质。根据《合同法》第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。对于原告适用违约金条款，请求判令被告支付违约金6066元，因被告未付货款为40056.90元，其10%为4005.69元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十六条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告谭文飞与被告马平于2014年6月17日的石灰采购合同。二、由被告马平于本判决生效之日起十日内一次性支付原告谭文飞货款人民币40056.90元。三、由被告马平于本判决生效之日起十日内一次性支付原告谭文飞违约金人民币4005.69元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告谭文飞的其他诉讼请求。案件受理费人民币1698元，原告谭文飞已预交，由被告马平承担并连同上述款项于本判决生效之日起十日内一并支付给原告谭文飞。

宣判后，马平不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审，或查清事实依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原判认定事实错误。1、一审认定上诉人违约错误，应是被上诉人违约。按照合同第五条的石灰验收标准，从照片上可明显看出被上诉人提供的石灰质量远超出合同约定的标准，造成的损失由乙方承担，故应认定被上诉人违约在先，依据合同法规定，互负义务的双方，一方履行不符合合同约定的，另一方有拒绝履行的权利。上诉人拒不支付货款，是因被上诉人违约在先。2、对于一审不予认定支付何怀舟8300元系代被上诉人支付的事实，一审判决错误。3、合同中并没有10%的违约金条款。

被上诉人谭文飞二审未作书面答辩。

本案二审中上诉人马平及被上诉人谭文飞均未提交新证据。

本院经审理对一审判决认定的事实予以确认。

另查明，马平（甲方）与谭文飞（乙方）2014年6月17日签订的《石灰采购合同》第8条约定“每次结算时按结算款的10%扣留款作为履行合同的保证金，当合同得不到执行时甲方有权没收保证金。合同履行结束后，乙方无结算遗留问题，甲方30日内无息退还乙方的履约保证金”。

本案二审争议焦点为：1、本案中上诉人马平是否违约？2、上诉人马平主张支付给何怀舟的8300元是否系代谭文飞支付及是否应当扣减？3、上诉人马平是否应当支付被上诉人谭文飞违约金？

本院认为，本案合同系双方当事人自愿协商达成的有效合同，双方均应依约全面履行义务。合同签订后，谭文飞依约供应了石灰，马平就应当据实与谭文飞进行结算并支付货款。马平认可谭文飞找其结算过，但其以质量不合格不予支付货款，并提交了照片及贵州省盘县工友新型环保建材有限公司的“证明”予以证实，因该份“证明”的真实性本院无法核实，照片也不能确认是否是谭文飞所供石灰，更不能确认是否存在质量问题，故马平提交的证据不足以证实谭文飞提供的石灰存在质量问题，其拒付货款存在违约。

谭文飞不认可马平支付给何怀舟的8300元系代其支付的石灰款，该8300元的收据上亦未注明是代谭文飞支付，也没有谭文飞指示马平代为支付的其他证据，故上诉人马平提交的证据不能证实该8300元是代谭文飞支付给何怀舟的，马平可待有证据后另案向相关责任人主张权利。

双方《石灰采购合同》未约定违约金，而《石灰采购合同》第8条约定“每次结算时按结算款的10%扣留款作为履行合同的保证金，当合同得不到执行时甲方（马平）有权没收保证金”。根据该约定，享有没收该10%保证金的权利人是马平，不是谭文飞，该履约保证金亦不能认定为具有违约金的性质，因此一审判决认定该保证金具有违约金性质并依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定由马平支付谭文飞违约金4005.69元属认定事实不清，适用法律错误，谭文飞主张的10%的违约金没有法律依据，依法不予支持。

综上所述，上诉人部分上诉请求成立，一审判付违约金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省盘县人民法院(2015)黔盘民初字第697号民事判决第（一）、（二）项即“解除原告谭文飞与被告马平于2014年6月17日的石灰采购合同”、“由被告马平于本判决生效之日起十日内一次性支付原告谭文飞货款人民币40056.90元”。

二、撤销贵州省盘县人民法院(2015)黔盘民初字第697号民事判决第（三）、（四）项即“由被告马平于本判决生效之日起十日内一次性支付原告谭文飞违约金人民币4005.69元”、“驳回原告谭文飞的其他诉讼请求”。

三、驳回谭文飞其他诉讼请求。

如果义务人马平未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1698元，二审案件受理费1698元，合计3396元，由马平承担1796元，谭文飞承担1600元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　罗　敏

审　判　员　　杨　梅

代理审判员　　朱国艳

二○一五年九月一日

书　记　员　　吴艳梅