习水县天生桥煤业有限责任公司与冯旭劳动争议案民事裁定书
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：冯旭。
再审申请人习水县天生桥煤业有限责任公司（以下简称天生桥公司）因与被申请人冯旭劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院(2015）遵市法民一终字第374号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
天生桥公司申请再审称：（一）一审认定事实不清。冯旭自述2001年至2009年在赤水市岔角煤业有限公司上班，2011年11月至2012年7月在天生桥煤业公司上班。冯旭在天生桥公司上班时间不足一年，按职业病的形成时间和周期，冯旭的职业病应不是在天生桥煤业公司煤矿上班期间所致，因此，应依法追加赤水市岔角煤业有限公司参与诉讼或者判决天生桥煤业公司按一定比例承担赔偿责任。（二）一、二审适用法律错误。冯旭于2011年11月至2012年7月在天生桥煤业公司上班，上班期间双方签订了劳动合同，天生桥公司并为冯旭缴纳了工伤保险，2012年8月冯旭在参加社保的入职体检时发现尘肺病后，未上班，天生桥煤业公司就没有给冯旭缴纳工伤保险。遵义市人社局作出遵市人社工认字（2014）80109号工伤认定书，认定双方于2011年11月至2012年7月存在劳动关系并认定为工伤，同年7月鉴定为四级伤残。天生桥公司系合法生产企业，冯旭的伤残等级为四级，根据《工伤保险条例》第三十五条和《贵州省工伤保险条例》第二十二规定，职工因工致残鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按月领取伤残津贴。一审时，双方确认冯旭的每月工资按3200元计算，因此，双方不能解除劳动关系，冯旭每月领取3200元伤残津贴，一、二审未按照以上规定进行认定和适用。（三）一审参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三、四、五条之规定判决是错误的。非法用工是指违反劳动法律规定，务工者与用人单位所建立的非法劳动关系。《工伤保险条例》第六十六条规定：“无营业执照或撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或患职业病的，由该单位向伤残职工给予一次性赔偿。但本案中，天生桥公司系合法企业，与冯旭签订有书面劳动合同，冯旭在该公司上班期间，天生桥公司为其缴纳了工伤保险。并且《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》是《工伤保险条例》第六十六条授权制定的办法，其参照适用时不能违反《工伤保险条例》的相关规定，且部门规章没有《工伤保险条例》的效力高。冯旭的伤残等级情况，应适用《工伤保险条例》第三十五条的规定。不能解除冯旭与天生桥公司的劳动关系，冯旭只能每月领取伤残津贴。天生桥公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
本院认为：关于事实认定问题。再审审查查明的事实与一、二审查明的事实一致。冯旭在天生桥煤业公司上班，后检查出患矽肺贰期职业病，天生桥煤业公司认为按职业病的形成时间和周期，冯旭的职业病不是在天生桥煤业公司煤矿上班期间所致，但天生桥煤业公司并未提供相应证据予以证明，因此天生桥煤业公司要求依法追加诉讼参与人，以及要求判决天生桥煤业公司按一定比例承担赔偿责任，一、二审不予支持并无不当。故对该申请再审理由，本院不予采信。
关于法律适用问题。因天生桥公司于2012年8月起未给冯旭缴纳工伤保险，致使冯旭的工伤保险已经脱保。天生桥公司应当按照《工伤保险条例》的规定支付冯旭的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：”该条例是赋予职工因工致残所享有工伤保险待遇的权利，冯旭自愿放弃该权利，请求一次性支付工伤保险待遇的诉求不违反相关法律、法规的规定，一审参照人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算冯旭四级工伤伤残待遇并无不当，一审适用该办法不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十条规定的情形，二审给以维持正确。故对该申请再审理由，本院不予采纳。
综上，天生桥公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回习水县天生桥煤业有限责任公司的再审申请。
审 判 长 李 静
代理审判员 韩显丽
代理审判员 谭慧敏
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 吕 羚
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