张小军与李采琼、盘县火铺镇中心校及原审第三人张培海劳务合同纠纷二审民事判决书

特别授权委托代理人杨贵，系贵州滴水律师事务所律师。

特别授权委托代理人蒋继永。

被上诉人（原审被告）李采琼,住贵州省盘县红果镇。

被上诉人（原审被告）盘县火铺镇中心校，住所地，贵州省盘县火铺镇。

法定代表人杨大礼，盘县火铺镇中心校校长。

委托代理人李爱玲，系火铺镇中心校工会主席，住盘县。

原审第三人张培海，住贵州省盘县。

特别授权委托代理人孔迪，盘县红果镇法律服务所法律服务工作者，执业证号32409051102133。

特别授权委托代理人朱奎，盘县红果镇法律服务所法律服务工作者，执业证号324091014122。

上诉人张小军与被上诉人李采琼、盘县火铺镇中心校及原审第三人张培海劳务合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院作出的（2014）黔盘民初第29号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审经审理查明，盘县火铺镇天池小学系盘县火铺镇中心校的下属学校，2011年8月4日，时任盘县火铺镇中心校校长的李采琼与第三人张培海通过协商，约定由张培海负责对盘县火铺镇天池小学建筑物上的窗户进行拆除，承包价格为500元。之后第三人张培海另行找来原告张小军参与拆除窗户，在拆除过程中，原告张小军从盘县火铺镇天池小学的建筑物二楼摔下受伤，之后第三人张培海将原告送往盘县仁济医院住院98天后康复出院，原告为此支付了医疗费10538.33元。2012年9月28日，原告之伤经云南天禹司法鉴定中心鉴定为九级伤残，原告为此支付了鉴定费500元。

一审法院认为，本案的纠纷是劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷，原告张小军的损失应当由谁承担赔偿责任。被告李采琼作为盘县火铺镇中心校的校长，其将盘县火铺镇天池小学的窗户拆除工作交由张培海进行拆除的行为应属于被告李采琼履行校长职责的职务行为，行为后果应当由盘县火铺镇中心校承担。被告李采琼代表盘县火铺镇中心校将窗户拆除工作以500元的价格交由第三人张培海完成，而张培海也同意在李采琼规定的时间内向李采琼交付工作成果，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款关于承揽合同的规定，因此，盘县火铺镇中心校与张培海之间形成的关系是承揽合同关系，不是建设工程施工合同关系。而第三人张培海找到原告帮助拆除窗户的行为系第三人与原告之间另行达成的由原告向第三人张培海提供劳务的劳务合同关系，双方在履行合同时的责任应当由合同当事人承担，该合同关系也不是建设工程施工合同关系。本案中，原告张小军因在履行劳务合同的过程中受伤而向法院起诉要求赔偿各项损失，该纠纷应当属于劳务合同纠纷。因此，原告及二被告陈述本案系劳务合同纠纷的理由成立，予以支持。第三人述称本案应属于建设工程施工合同纠纷的理由不能成立，不予支持。被告盘县火铺镇中心校与第三人张培海因拆除盘县火铺镇天池小学窗户所达成的承揽合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，属于有效合同，合同双方当事人均应根据合同严格履行自己的义务。本案中，被告李采琼代表被告盘县火铺镇中心校将盘县火铺镇天池小学的窗户拆除工作交由第三人张培海完成，且并没有要求第三人张培海雇佣多少人完成工作，而只是指出了具体的成果交付时间。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，第三人张培海从盘县火铺镇中心校承揽了窗户拆除工作后，又找来原告张小军参与拆除窗户，二被告也未对原告及第三人张培海进行指挥或者指示，被告李采琼及被告盘县火铺镇中心校对原告受伤没有任何过错，故原告请求二被告承担赔偿责任的理由不能成立，不予支持。二被告辩解其不应当承担赔偿责任的理由成立，予以支持。第三人述称应当由二被告承担赔偿责任的理由不能成立，不予支持。结合本案的证据及各方当事人的陈述可以看出，原告张小军系第三人张培海找来参与盘县火铺镇天池小学的窗户拆除工作中而受伤的，原告张小军与第三人张培海之间形成了劳务合同关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系时，若提供劳务一方因劳务导致自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。本案中，原告张小军在向张培海提供劳务的过程中导致自己受到伤害，而各方当事人均未提供证据证实原告张小军存在过错，故原告张小军的损失应当由第三人张培海承担。但原告张小军在本案中明确表示不要求第三人承担赔偿责任，原告张小军自愿放弃责任人承担责任系其真实意思表示，故第三人张培海不应当承担赔偿责任，第三人张培海述称因原告不要求其承担责任，其不应当承担赔偿责任的理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告张小军的诉讼请求。二、第三人张培海不承担赔偿责任。案件受理费676元，由原告张小军负担。

上诉人张小军不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销盘县人民法院（2014）黔盘民初第29号民事判决，依法予以改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审人民法院适用法律错误，一审法院既然认定本案被上诉人火铺中心校与第三人之间属于承揽合同关系，上诉人与第三人之间属于劳务关系，那么建筑行业属于高危行业，火铺中心校在将工作交付给第三人施工，应当审查第三人是否具备相应的资质和能力，火铺中心校在明知第三人在没有任何施工资质，甚至不知道第三人是否有施工能力的情况下，将工程发包给第三人，存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。火铺中心校应当就选任过失承担相应的赔偿责任，一审法院免除了被上诉人火铺中心校的赔偿责任明显是适用法律错误，判决有失公允。被上诉人李彩琼作为达成承揽合同的直接当事人，应当与火铺中心校承担连带责任。

被上诉人火铺中心校、李彩琼二审中，未提交书面答辩状。

被上诉人火铺中心校在二审中口头答辩认为，火铺中心校与张小军没有建立劳务合同关系，被上诉人没有提交证据证实火铺中心校在选任过程中有过错，张小军的上诉理由不应当得到支持。

被上诉人李彩琼口头答辩认为，其不是适格被告，张小军与火铺中心校不存在劳务合同关系，请求维持一审判决。

原审第三人张培海二审中未提交书面意见，口头陈述认为，上诉人与第三人不存在劳动关系，本案应当是建设工程施工合同纠纷，火铺中心校将工程发包给张小军违反法律规定，第三人在本案中不是发包人，是要约人，第三人不知道李彩琼的行为是职务行为还是个人行为，上诉人从事的工作是拆火铺镇小学的窗户，第三人受雇于李彩琼，上诉人的损失应当由二被上诉人承担。

在二审指定的举证期限内，上诉人张小军及被上诉人火铺中心校、李彩琼及第三人张培海均未提交新证据。

二审查明，盘县火铺镇天池小学系盘县火铺镇中心校的下属学校，2011年8月4日，时任盘县火铺镇中心校校长的李采琼与第三人找张培海协商，由张培海找几个人负责对盘县火铺镇天池小学建筑物上的窗户进行拆除，价格为500元。之后第三人张培海找来原告张小军等人拆除窗户，在拆除过程中，张小军从盘县火铺镇天池小学的建筑物二楼摔下受伤，之后第三人张培海将张小军送往盘县仁济医院住院98天后康复出院，原告为此支付了医疗费10538.33元。2012年9月28日，张小军之伤经云南天禹司法鉴定中心鉴定为九级伤残，原告为此支付了鉴定费500元。在二审中，张小军变更请求，请求赔偿金额为18494.89元。

本院认为，在一审中，李彩琼申请出庭作证的证人邓某某证实李彩琼让张培海找人拆窗子，价格500元。从该证人证言来看，李彩琼是让张培海找人拆窗户，张小军是张培海根据李彩琼的要求找来拆窗户的，张小军与火铺中心校之间形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系时，若提供劳务一方因劳务导致自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”本案中，张小军是在从事火铺中心校的劳务时受伤，火铺中心校应当承担赔偿责任，但张小军作为成年人，在从事劳务时没有尽到自己应尽的安全义务，张小军对自己所受伤害也应承担相应责任。张小军各项损失为：医疗费10538.33元，误工费9800元，护理费7840元，住院伙食补助费980元，鉴定费500元，残疾赔偿金16581.40元，共计46239.73元。在二审中，张小军变更请求赔偿金额为18494.89元,张小军变更诉讼请求，实质上是对一审部分请求的放弃，是对其诉权的自由处分，本院予以支持。根据双方的过错，张小军请求按总损失金额的40%计算火铺中心校的赔偿金额并无不当，本院予以支持。李采琼作为盘县火铺镇中心校的校长，其将盘县火铺镇天池小学的窗户拆除工作由张培海找人进行拆除，李彩琼的行为应属于履行校长职责的职务行为，行为后果应当由盘县火铺镇中心校承担。第三人张培海在本案中没有过错，不应承担赔偿责任。

综上所述，一审判决认定事实不清，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

撤销盘县人民法院作出的（2014）黔盘民初第29号民事判决；

由被上诉人盘县火铺镇中心校在判决生效之日起十日内赔偿上诉人张小军各项损失18494.89元。

一审案件受理费676元，由上诉人张小军承担400元，由火铺镇中心校276元；二审案件受理费676元由上诉人张小军承担400元，被上诉人火铺镇中心校承担276元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张景强

代理审判员　　马功云

代理审判员　　朱会峰

二0一四年十二月二日

书　记　员　　刘　恋