贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司与贵州黔兴投资担保有限公司、李科借款合同纠纷案民事裁定书
法定代表人：周遵富，该公司董事长。
委托代理人：冉光杰，律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：贵州黔兴投资担保有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区玉厂路151号。
法定代表人：李贵钦，该公司董事长。
委托代理人：王争鸣，贵州博文律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李科，男。
再审申请人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称建工三公司）因与被申请人贵州黔兴投资担保有限公司（以下简称黔兴公司）、李科借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院(2014)筑民二（商）字第1162号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
建工三公司申请再审称：（一）本案一、二审判决认定黔兴公司已交付600万元借款的基本事实不清，缺乏证据证明。其中，1、两笔汇款人为胡湘黔、收款人为罗艺的285万元汇款，是否为再审申请人担保的借款及该款项是否已支付给李科事实不清、证据不足；2、认定直接支付给李科190万元的主要证据是伪造的；3、认定已支付给李科125万元现金的事实没有查清，缺乏证据支撑；（二）本案一、二审程某某。本案600万元借款均是罗艺经手，其应是本案第三人，一审法院将其作为证人程某某；（三）本案一、二审判决适用法律错误。本案实际出借人、借款人已发生重大变更，且未征得担保人书面同意，仍判令再审申请人承担一般保证责任，违反担保法规定。再审申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第一款第（二）项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”和第（三）项“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”和第（六）项“原判决、裁定适用法律确有错误的”之规定，申请再审。
本院认为：根据案涉《借款合同》约定，本案当事人之间形成的法律关系为民间借贷关系。民间借贷系实践性合同，自出借人给付借款时生效。本案黔兴公司作为出借人主张借款人李科归还600万元借款，担保人建工三公司对600万元借款承担保证责任的前提是案涉《借款合同》已生效，再审申请人建工三公司以本案黔兴公司未实际履行交付600万元，其不应承担保证责任为由提出再审申请。根据《中华人民共和国担保法》第二十条“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩”规定，本案担保人建工三公司有权对案涉600万元是否实际交付提出抗辩意见。据此，本案再审争议焦点为：黔兴公司是否履行了600万元借款交付义务；建工三公司依法应否对案涉600万元借款承担保证责任。
关于再审争议焦点一，本案一、二审判决认定的黔兴公司已履行发放借款义务的两笔工商银行汇款285万元，因汇款人为胡湘黔、收款人为罗艺，而非借款合同约定的出借款人黔兴公司和借款人李科，本案没有证据证明合同各方已合意更改了借款发放方式，认定该两笔汇款是黔兴公司履行借款合同项下发放借款义务的证据，仅有原一、二审庭审中黔兴公司和李科的陈述与罗艺证言，证据不足，且有违交易习惯；认定通过银行转帐转款190万元的证据仅有一张中国银行转帐支票存根和黔兴公司陈述与罗艺证实，不能证明该190万元转款人、收款人是谁及是否已实际转款等，即认定为交付本案借款的事实不清，证据不足；认定黔兴公司分数次交付现金125万元给李科指定收款人罗艺的事实，仅有黔兴公司陈述和罗艺证实，且没有证据证实125万元现金具体经过，如交付现金的次数、交付人、时间、地点、金额等具体细节，没有收款人收到现金出具的收据等凭据。综上，原一、二审判决认定黔兴公司履行了600万元借款交付义务的事实不清，证据不足。
关于再审争议焦点二，因黔兴公司在原一、二审中所举证据不能证明其已按借款合同约定实际履行了交付600万元借款的义务，《借款合同》是否生效未查清，原一、二审法院即判决建工三公司对案涉600万元借款承担保证责任没有事实和法律依据。
综上，建工三公司的再审申请符合民事诉讼法第二百条第一款第（二）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定如下：
指令贵州省贵阳市中级人民法院再审本案；
再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 王凌武
审 判 员 徐 彬
代理审判员 曲洪岩
二○一五年七月二十一日
书 记 员 刘 晟
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