李远祥 陶龙龙 盗窃案二审裁定书
原公诉机关贵阳市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人） 李某某，男， 2015年6月28日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月24日被取保候审。2015年11月19日经贵阳市白云区人民法院决定被逮捕。现羁押于贵阳市白云区看守所。
上诉人（原审被告人）陶某某，男， 2015年6月28日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月24日被取保候审。2015年11月19日经贵阳市白云区人民法院决定被逮捕。现羁押于贵阳市白云区看守所。
贵阳市白云区人民法院审理贵阳市白云区人民检察院指控被告人 李某某、陶某某犯盗窃罪一案，于2015年11月19日作出（2015）白刑初字第323号刑事判决。宣判后，原审被告人 李某某、陶某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月14日依法公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派代理检察员唐云、邹瀚莹出庭履行职务，上诉人李某某、陶某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年6月13日下午，被告人李某某因被害人陈某拖欠其劳务工资，遂伙同被告人陶某某在贵阳市白云区麦架镇六道拐隧道大洞口附近路边，将被害人陈某停置于该处的挖掘机破碎锤盗走，并以人民币5000元价格转卖他人，所得赃款被二被告人挥霍殆尽。经贵阳市白云区发展和改革价格认证中心鉴定，该被盗韩石牌HSB220型破碎锤价值人民币33000元。2015年6月27日，被告人李某某、陶某某主动到公安机关投案自首，并将被盗物品追回返还被害人陈某，被害人陈某对被告人李某某予以谅解。
原判认为，被告人李某某、陶某某以非法占有为目的，秘密盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人李某某、陶某某在共同犯罪中分工不同，但作用相当，故不宜区分主从犯。二被告人归案后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法应从轻处罚。二被告人追回被盗物品后返还被害人，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条、第六十四条、第五十二条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人 李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；二、被告人陶某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
宣判后，原审被告人李某某、陶某某不服，均以“量刑过重”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。
经二审审理查明，原判认定上诉人李某某、陶某某犯盗窃罪的事实清楚。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人李某某、陶某某未提交新的证据。本院对原判决认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人李某某、陶某某所提“量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人李某某、陶某某以非法占有为目的，盗窃他人价值人民币33000元的财物，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于上诉人李某某邀约上诉人陶某某盗窃被害人财物，是因为被害人拖欠其工资，遂产生盗窃财物的犯意；且二上诉人在案发后主动到公安机关投案自首；并追回被盗物品返还给被害人，取得被害人的谅解，可对二上诉人减轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，但根据二上诉人的犯罪事实和情节，对其量刑确属偏重。故上诉人李某某、陶某某所提的上诉理由成立，本院采纳。
本院认为，上诉人李某某、陶某某以非法占有为目的，盗窃他人价值人民币33000元的财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人李某某提出犯意，起主要作用，系主犯，应按参与的全部犯罪处罚；上诉人陶某某起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。上诉人李某某、陶某某案发后到公安机关投案自首，如实供述自己的犯罪事实，并将被盗物品追回返还被害人，取得被害人的谅解，可对二上诉人减轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但根据上诉人李某某、陶某某的犯罪事实、情节、社会危害程度，对二上诉人量刑偏重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2015）白刑初字第323号刑事判决，即：一、被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；二、被告人陶某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
二、上诉人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。共计折抵刑期27日。刑期从2015年11月19日起至2016年5月22日止）；
三、上诉人陶某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。共计折抵刑期27日。刑期从2015年11月19日起至2016年4月21日止）。
本案判决为终审判决。
审 判 长 戴峥嵘
代理审判员 马 丽
代理审判员 戚 雷
二〇一六年三月十四日
书 记 员 李丽华
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