许至兴诈骗一案二审刑事裁定书

上诉人（原审被告人）许至兴。2015年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于贵阳市南明区看守所。

辩护人李龙，贵州合兴律师事务所律师，执业证号×××。

贵州省贵阳市南明区人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控被告人许至兴犯诈骗罪一案，于2015年11月27日作出（2015）南刑初字第1385号刑事判决：一、被告人许至兴犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；二、赃款继续追缴；三、依法追缴被告人许至兴所有违法所得。

宣判后，原审被告人许至兴不服，以“原判量刑过重，应在有期徒刑十年以下量刑, 认定诈骗数额错误；第1桩不构成诈骗”为由提出上诉。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月31日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派代理检察员蒋未出庭履行职务，上诉人许至兴及其辩护人李龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，原判认定部分事实不清，违反法定诉讼程序，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”、第二百二十七条“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：……（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”之规定，裁定如下：

一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南刑初字第1385号刑事判决；

二、发回贵州省贵阳市南明区人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

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审　判　长　　厉文华

代理审判员　　叶黔山

代理审判员　　高金生

二○一六年四月一日

书　记　员　　彭燕东