毛某某因贩卖毒品罪一案刑事二审判决书

上诉人（原审被告人）毛某某，生于贵州省盘县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月17日被桐梓县公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于桐梓县看守所。

辩护人敖霖，贵州谋道律师事务所律师。

贵州省桐梓县人民法院审理贵州省桐梓县人民检察院指控原审被告人毛某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月25日作出（2016）黔0322刑初68号刑事判决。宣判后，原审被告人毛某某不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：1、2015年11月14日，被告人毛某某在桐梓县娄山关镇麻柳湾农家乐楼下以200元的价格贩卖了1个甲基苯丙胺（冰毒） 零包和2颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）给何某某。

2、2015年11月16日21时许，被告人毛某某在桐梓县娄山关镇仁和医院门口以100元的价格贩卖1个甲基苯丙胺零包给何某某后，被公安机关抓获，公安民警在毛某某上班的办公室办公桌抽屉内查获毛某某藏匿的甲基苯丙胺6.49克，甲基苯丙胺片剂0.54克。经遵义市公安司法鉴定中心鉴定，被查获的毒品均检出甲基苯丙胺成分。

原审法院基于上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项的规定，判决：一、被告人毛某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。二、扣押在案毒品7.03克予以没收。

宣判后，原审被告人毛某某不服，提出“1、第1起犯罪事实中未查获毒品，证据不足；2、其办公室搜出的毒品7.03克不应计入其贩卖毒品数量；3、毒品现场即被收缴，未流入社会，不可能对社会产生危害性；4、毒品未作含量鉴定；5、公安机关特情引诱；6、原判量刑过重”的上诉理由。

经审理查明，原判认定上诉人毛某某于2015年11月14日在桐梓县娄山关镇麻柳湾农家乐楼下向何某某贩卖200元的毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂及其于2015年11月16日在桐梓县娄山关镇仁和医院门口向何某某贩卖100元的甲基苯丙胺零包时被公安机关抓获，公安民警在其上班的办公室办公桌抽屉内查获甲基苯丙胺6.49克，甲基苯丙胺片剂0.54克的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实，本院对原判认定的事实及所列证据效力予以确认。

本院认为，上诉人毛某某违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人毛某某所提“第1起犯罪事实中未查获毒品，证据不足”的上诉理由，经查，毛某某归案后即对其犯罪事实予以供述，其供述与证人证言相互印证，且能与本案其他证据形成证据锁链，其第一起犯罪事实清楚，证据确实充分，毒品未现场查获并不影响其该起犯罪事实的认定，对该上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人毛某某所提“其办公室搜出的毒品7.03克不应计入其贩卖毒品数量”的上诉理由，经查，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”之规定，原审法院认定毛某某所在办公场所内被查获的7.03克毒品为其贩卖毒品的数量准确，故对该上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人毛某某所提“毒品现场即被收缴，未流入社会，不可能对社会产生危害性”的上诉理由，经查，毛某某贩卖毒品两次，社会危害性大，现因公安机关及时查获其藏匿的7.03克毒品而未继续发生危害社会的后果，本案毒品被查获并非毛某某之行为所致，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人毛某某所提“毒品未作含量鉴定”的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”之规定，本案涉案毒品未作含量鉴定并不影响毛某某贩卖毒品数量的认定，对该上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人毛某某所提“公安机关特情引诱”的上诉理由，经查，本案中公安机关通过特情人员侦破案件与查明事实相符，但原审法院根据本案的侦破情况，结合上诉人毛某某所具有的量刑情节，已充分进行考量，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人毛某某所提“原判量刑过重”的上诉理由，经查，一审法院根据毛某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律及量刑并无不当，惟二审期间新的司法解释施行，致量刑标准发生变化，现综合毛某某的犯罪事实、犯罪数量及情节，可以认定其为情节较轻,在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的量刑幅度内量刑，对该上诉理由，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322刑初68号刑事判决主文第一项。即：（一）被告人毛某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。

二、维持贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322刑初68号刑事判决主文第二项。即：（二）扣押在案毒品7.03克予以没收。

三、被告人毛某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月17日起至2018年5月16日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审　判　长　　冯在军

代理审判员　　谭展刚

代理审判员　　谭应勇

二○一六年四月二十八日

书　记　员　　刘泽继