邱某A、柯某A、杨某A、汪某A涉嫌贪污罪一案二审刑事裁定书

上诉人（原审被告人）邱某A，出生于贵州省贵定县，住贵州省贵定县。因涉嫌贪污罪于2014年1月3日被刑事拘留，同年1月18日被执行逮捕。现羁押于贵定县看守所。

辩护人袁用安，贵州正苍律师事务所律师。

原审被告人柯某A，出生于贵州省贵定县，住贵州省贵定县。因涉嫌贪污罪于2014年3月3日经贵定县人民检察院决定被取保候审。2014年11月18日福泉市人民法院对其继续取保候审。2015年4月3日经福泉市人民法院决定被执行逮捕，2015年12月17日经福泉市人民法院决定被取保候审，现在家。

原审被告人杨某A，出生于贵州省贵定县，住贵定县。因涉嫌贪污罪于2014年3月4日经贵定县人民检察院决定被取保候审。2014年11月18日福泉市人民法院对其继续取保候审，2015年4月3日经福泉市人民法院决定被执行逮捕，2015年12月17日经福泉市人民法院决定被取保候审，现在家。

原审被告人汪某A，出生于贵州省贵定县，住贵定县。因涉嫌贪污罪于2014年3月4日经贵定县人民检察院决定被取保候审。2014年11月18日福泉市人民法院对其继续取保候审，2015年4月3日经福泉市人民法院决定被执行逮捕，2015年12月17日经福泉市人民法院决定被取保候审，现在家。

贵州省福泉市人民法院审理福泉市人民检察院指控的原审被告人邱某A、柯某A、杨某A、汪某A涉嫌贪污罪一案，福泉市人民法院于2015年4月3日作出（2014）福刑初字第189号刑事判决，认定被告人邱某A犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产一万元；被告人柯某A犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产五千元；被告人杨某A犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产五千元；被告人汪某A犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产五千元；被告人邱某A、柯某A、杨某A、汪某A及案外人余某A、丁A退缴的赃款22.98万元由扣押机关发还给被害单位贵定县良种场。宣判后，被告人邱某A、柯某A、杨某A、汪某A不服，提起上诉。本院于2015年7月23日作出（2015）黔南刑终字第109号刑事裁定，撤销原判决，发回重审。福泉市人民法院于2015年12月16日作出（2015）福刑重字第2号刑事判决。宣判后，原审被告人邱某A不服提出上诉。本院依法组成合议庭于2016年3月11日公开开庭审理了本案。黔南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员朱江出庭履行职责，上诉人邱某A及其辩护人袁用安到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2012年贵定县定南农场、农科所、拖拉机站三家单位合并为贵定县良种场（以下简称良种场）。良种场属于贵定县农村工作局（以下简称农工局）下属的财政局财政差额拨款事业单位。2012年9月份农工局党组开会研究决定邱某A为良种场负责人，负责整个农场的管理工作，同时局领导口头任命柯某A和杨某A为副场长，协助邱某A工作，但未正式下文。在良种场事业单位法人证书中登记的法定代表人为邱某A。

2012年10月，四被告人及良种场职工余某A利用良种场的18个大棚进行食用菌种植。2012年11月，农工局局长白某A引进私人老板刘某A到良种场进行投资。刘某A与白某A、李某A、夏某A等人商量决定：局长白某A、副局长李某A各出资20万元入股、刘某A出资35万元、夏某A出资7.5万元。期间县良种场出资32万余元用于建设食用菌大棚、办公活动房、购买菌包、香菇种植考察等。

2013年3月，贵定县“金南大道”延伸建设，需占用贵定县良种场土地。2013年3月25日，贵定县农工局下文成立良种场资产核查组，负责对良种场土地和地上附作物等资产进行核查，农工局纪检组长丁A任组长，被告人邱某A任副组长。

2013年3月，刘某A与贵定县良种场签订《土地租赁合同》，并把签订时间倒签为2012年12月，合同中约定由燕云公司租赁良种场的50亩土地用于食用菌种植，但对土地上已建好的大棚等如何处理未约定。同年3月28日，刘某A通过白某A的协调向他人借资200万元注册成立燕云菌业有限责任公司（以下简称燕云公司），法人代表登记为刘某A，登记股东为刘某A及李某B。邱某A、柯某A、杨某A和职工余某A帮助管理燕云公司食用菌种植。2013年4月、5月，邱某A、柯某A、杨某A、余某A、唐某A和丁A分两次共集资10万元投入燕云公司。

2013年4至8月，经贵定县政府对燕云公司资产进行清产核资后对燕云公司的搬迁补偿款确定为230万元。2013年9月6日，贵定县良种场与燕云公司签订《解除土地租赁合同协议书》，约定从即日起解除双方签订的《土地租赁合同》，并由贵定县良种场补偿燕云公司230万元。

2013年9月的一天，白某A、刘某A、邱某A、夏某A、李某B在县农工局会议室商量如何分配230万元补偿款。会上决定按出资比例分配该笔补偿款，因良种场前期修建食用菌大棚和办公活动板房等投入32万余元和部分接待费用，会上确定良种场的投入按34万元计算，并决定用总的补偿款230万元减去公司未支付的开支14万余元，再除以总的投资126.5万元，得出1:1.7的分配比例（即投资1万元得到7000元），并用该比例来分配补偿款，良种场投入的34万元加上邱某A等人集资的10万元，共44万元，按1:1.7的分配比例计算为74.8万元。后贵定县农工局将涉及补偿的企业名单及补偿金额向贵定县政府申报，贵定县政府将在良种场承包经营的企业的补偿款下拨至农工局账户，农工局将补偿给燕云公司的230万元拨付给燕云公司。刘某A于2013年10月14日将74.8万元转账入邱某A农业银行个人账户。

邱某A收到该74.8万元补偿款后，邱某A即召集了柯某A、杨某A、汪某A、余某A在良种场邱某A的住处商量分配该笔钱款，决定除去邱某A等人共同集资的10万元及收益共17万元，以及返还良种场投入的34万元，对34万元按1：1.7的分配比例计算出的23.8万元，邱某A、柯某A、杨某A、汪某A、余某A商量决定平均分配，会上邱某A提议农工局纪检组长丁A在县良种场的棚户区改造中为大家做了很多事，除去丁A投资的1万元及分红外，也按大家标准分一份，其余人均表示同意，经对23.8万元中的22.98万元按六人平分计算，每人分配3.83万元，后由邱某A存入其余五人的个人账户。案发后，四被告人及案外人余某A、丁A已将各自所分的3.83万元予以上缴。

另外同时查明，本案在审查起诉阶段，已经过二次退回补充侦查，在最后一次补充侦查完毕后公诉机关审查起诉期间，原侦察机关贵定检察院又收集了有关言词证据。

上述事实，原判列举了案件移送函、户籍信息、主体资格证明文件、年度考核材料、良种场工资代发清册、良种场支付建大棚、活动板房、购买菌棒、考察香菇种植银行流水及相关凭证、良种场解除外来企业承包合同相关材料、良种场会计资料、燕云菌业补偿相关材料、资产核查小组文件、燕云菌业公司资料、上缴纪委涉案款凭证等书证；证人刘某A、李某B、白某A、夏某A、夏B、余某A、李某A、庭某A、丁A、唐某A、江某A证言；被告人邱某A、柯某A、杨某A、汪某A供述等证据足以认定前述事实。

一审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决被告人邱某A犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；被告人柯某A、杨某A、汪某A分别犯贪污罪，免予刑事处罚；被告人邱某A、柯某A、杨某A、汪某A及案外人余某A、丁A退缴的赃款22.98万元由扣押机关发还给被害单位贵定县良种场。

宣判后，上诉人以“原判认定事实不清、证据不足，指控上诉人犯罪的证据不完整或者证据链断裂，燕云公司应分给上诉人的工资、资金、管理股份的，不是主犯，上诉人检举白某A，有重大立功等”为由提出上诉，请求二审法院撤销福泉市人民法院（2015）福刑初字第2号刑事判决，依法对上诉人宣告无罪。

辩护人的辩护意见：上诉人邱某A可能涉嫌其他犯罪，但现认定邱某A犯贪污罪证据不足；白某A、刘某A在本案中作用大小，不清楚；上诉人并未利用职务之便，本案定性贪污，证据不足；230万元已成为燕云公司的独立合法财产，要认定其中23.8万元为公款证据不足；上诉人有立功表现；综上，恳请二审法院作出上诉人邱某A贪污罪名不能成立的无罪判决。

出庭检察员意见：本案事实清楚、证据确实充分，四被告人的行为符合贪污罪的犯罪构成要件；从有利于被告人的角度出发，我们认为邱某A不是本案主犯；邱某A的立功不成立，但可以作为量刑情节从轻处罚。

经审理查明，原判认定上诉人邱某A及原审被告人柯某A、杨某A、汪某A犯贪污罪事实清楚、证据确实充分，且经庭审举证、质证。二审中，上诉人没有提供新证据。出庭检察员提供贵检反贪立（2015）6号立案决定书、拘留证、逮捕证、贵检反贪移诉（2015）6号起诉意见书、邱某A2015年5月12日笔录、邱某A关于白某A骗取国家资金的检举信等证据材料拟证实邱某A举报白某A涉嫌贪污犯罪，但检察机关查实白某A行为涉嫌受贿犯罪，白某A的行为不成立立功。上诉人及辩护人对出庭检察员提供上证据材料无异议。本院对一审判决认定上诉人邱某A及原审被告人柯某A、杨某A、汪某A的犯罪事实和列举证据予以确认。

对于上诉人邱某A及辩护人所提本案事实不清楚、证据不足的上诉理由及辩护意见与本院查明事实不符，本院不予采纳。

本院认为，上诉人邱某A及原审被告人柯某A、杨某A、汪某A身为国家工作人员，利用职务之便，将属于良种场的补偿款23.8万元中的22.98万元侵吞，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。上诉人邱某A在共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯。应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人柯某A、杨某A、汪某A在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。关于上诉人及其辩护人所提上诉人具有立功表现的辩解辩护意见，经查，邱某A检举报白某A涉嫌贪污犯罪，但检察机关查实白某A行为涉嫌受贿犯罪，上诉人不具备,《中华人民共和国刑法》第六十八条规定的揭发他人犯罪行为查证属实，或者提供重要线索，侦破其他案件等情形，其行为依法不成立立功，上诉人及辩护人的该项辩解辩护意见，本院不予采纳，出庭检察员所提上诉人的行为不成立立功的出庭意见，本院予以采纳。关于上诉人、辩护人及出庭检察员所提上诉人邱某A不是本案主犯的辩解辩护理由及出庭意见，经查，上诉人邱某A身为贵定县良种场法定代表人，明知良种场不能获取拆迁补偿，仍将良种场的资产纳入燕云公司资产进行申报，在收到燕云公司打入补偿款后，主持柯某A、杨某A、汪某A等人商量分配该笔钱款，确定分配比例，是本案主犯，上诉人、辩护人及出庭检察员所提上诉人邱某A不是本案主犯的辩解辩护理由及出庭意见本院均不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　罗　莎

审判员　　游昌新

审判员　　张世宏

二○一六年五月十日

书记员　　伍贤明