樊科伟、付再军犯盗窃罪一案二审刑事裁定书

上诉人（原审被告人）樊科伟，云南省昭通市人，捕前住云南省昭通市镇雄县。2011年12月2日因犯诈骗罪被云南省威信县人民法院判处有期徒刑八个月，2012年3月11日刑满释放。2015年4月8日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于贵州省六盘水市第二看守所。

上诉人（原审被告人）付再军，云南省昭通市人，捕前住云南省昭通市镇雄县。2015年4月5日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于贵州省六盘水市第二看守所。

贵州省六盘水市钟山区人民法院审理贵州省六盘水市钟山区人民检察院指控原审被告人樊科伟、付再军犯盗窃罪一案，2015年12月31日作出（2015）黔钟刑初字第890号刑事判决。原审被告人樊科伟、付再军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，贵州省六盘水市人民检察院检察员赵贤魁出庭履行职务，上诉人樊科伟、付再军到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院认定，1、2015年1月23日2时许，被告人付再军、樊科伟和高某菊、张某文（后二人另案处理）共谋骗取他人财物，在六盘水市火车站售票厅看见被害人何某某，付再军、樊科伟便上前与何某某聊天，张某文冒充外地人并露出所揣钱财，付再军、樊科伟假装偷了张某文的钱，然后叫何某某离开火车站三人一起分钱。当走到万马商场门口时，张某文假装追上三人并怀疑何某某、付再军、樊科伟捡到自己掉的钱，要查看三人财物，何某某将自己的钱夹拿给张某文检查，并告诉张某文银行卡密码，张某文趁何某某不注意，盗取何某某的银行卡。之后，高某菊、张某文、付再军、樊科伟等人拿着何某某的邮政银行卡（卡号：×××），到自动柜员机盗取人民币20000元。

2、2015年1月21日2时许，被告人付再军、樊科伟同高某菊、张某文在六盘水市火车站候售票厅，看见被害人任某某、廖某某，以上述相同的手段将任某某、廖某某的现金6300余元盗走，四人所得赃款已被挥霍。

3、2014年12月16日15时许，被告人樊科伟同高某菊、张某文以上述相同的手段将被害人邱某某的银行卡（邮政银行卡，卡号：×××）及现金700元盗走。之后三人一起到六盘水市钟山区七十三威龙家居的中国农业银行，在该银行的自动取款机上将邱某某邮政银行卡（卡号：×××）上的11800元人民币取走，款已被三人挥霍。

4、2015年1月15日零时许，被告人付再军同高某菊、张某文从六盘水市火车到照通站时，看见被害人马某某，以上述相同的手段将马某某的1000元现金及邮政银行卡（卡号：×××）盗走，并取走卡上的4600元人民币，所得赃款已被挥霍。

5、2015年1月17日23时许，被告人付再军、樊科伟同高某菊、张某文在云南照通市昭通火车站以上述相同的手段将受害人王某某带到区河滨公园，窃取王某某14200元。

6、2015年1月19日零时许，被告人付再军、樊科伟同高某菊、张某文在云南省昭通市昭通火车站以上述相同的手段将受害人杨某某带到昭阳区河滨公园，窃取受害人杨某某2400元。

原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款及第六十四条的规定，以被告人樊科伟犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五千元;被告人付再军犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；涉案赃款继续追缴后发还各被害人。

宣判后，原审被告人樊科伟、付再军不服，樊科伟以“自首，量刑过重”为由提出上诉；付再军以“定性错误，应当是诈骗，量刑过重”为由提出上诉。

贵州省六盘水市人民检察院认为，原判决认定上诉人樊科伟、付再军犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定上诉人樊科伟五次秘密窃取他人财物共计人民币55400元、付再军五次秘密窃取他人财物共计人民币48500元的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，贵州省六盘水市人民检察院、樊科伟、付再军均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实及所列证据，予以确认。

关于上诉人樊科伟所提“自首”的上诉理由。经查，云南省昭通市公安局昭阳分局的抓获经过与一审庭审中樊科伟的供述相互印证，证实樊科伟系被动归案，其行为不符合自首的条件。故该上诉理由不能成立，不予采纳。

关于上诉人付再军所提“定性错误，应当是诈骗”的上诉理由。经查，付再军、樊科伟原在侦查机关的供述与同案被告人高某菊、张某文的证言、被害人何某某、任某某、廖某某、邱某某、马某某、王某某、杨某某的陈述相互印证，足以认定付再军等人以“丢包诈骗”的形式秘密窃取被害人财物的事实，其行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。故该上诉理由不能成立，不予采纳。

关于上诉人樊科伟、付再军所提“量刑过重”的上诉理由。经查，樊科伟、付再军秘密窃取被害人数额巨大财物的行为，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决考虑樊科伟系累犯，樊科伟、付再军如实供述自己的罪行等情节对其从轻处罚的量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人樊科伟、付再军以非法占有为目的，秘密窃取他人数额巨大财物的行为构成盗窃罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　任天贵

审　判　员　　韩德刚

代理审判员　　肖祥云

二○一六年三月二十五日

书　记　员　　吴利娜