廖A犯职务侵占一案二审刑事判决书

上诉人（原审被告人）廖A，贵州省惠水县人，住惠水县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年10月14日被惠水县公安局取保候审，2015年4月16日被惠水县人民法院继续取保候审。经惠水县人民法院决定，同年6月16日被依法逮捕。现羁押于贵州省黔南州女子看守所。

辩护人石启光，贵州仁义律师事务所律师。

贵州省惠水县人民法院审理惠水县人民检察院指控原审被告人廖A职务侵占一案，于2015年6月16作出（2015）惠刑初字第49号刑事判决。原审被告人廖A不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔南州人民检察院指派代理检察员龚群出庭履行职务。上诉人廖A及其辩护人石启光到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，被告人廖A作为惠水县联通公司的职工，利

用担任惠水县联通公司集团客户部经理职务的便利，在与中交第二航务工程局有限公司签订互联网服务协议的过程中，通过伪造合约计划业务协议的方式从公司仓库分两次领取100台三星Ⅰ9082手机并非法占有，然后进行变卖，涉案财物价值164 000元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。

上述事实，原判列举了关于廖A任职的通知、劳动合同续订书、惠水县联通公司情况说明、中国联合网络通信有限公司黔南州分公司情况说明，证人李A、彭某A、何A、朱A、陈某A、陈B、张A、李B等的证言，中国联合网络通信有限公司黔南州分公司与中交第二航务工程局有限公司签订互联网服务协议（租用范围：惠水）、集团客户后付费用用户单位担保合同、集团单位用户确认表、合约计划业务协议、Ⅰ9082三星手机（零售价格表）、廖A领取的100台Ⅰ9082三星手机出库单、手机串号、终端损失情况及明细，廖A在建设银行惠水支行交易记录、发票6张、贵阳海峡伟业通讯有限公司采购入库单系列号打印清单、销售单系列号打印清单、中国联合网络通信有限公司黔南州分公司《关于惠水县联通公司终端被套机经济损失情况说明》及附表、价格鉴证书、提起笔录、退款情况说明、《谅解书》等证据证实。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款第六十七条第三款之规定，以职务侵占罪，判处被告人廖A有期徒刑五年。

一审宣判后，原审被告人廖A不服，以“一审认定事实错误，法律适用错误，量刑过重”为由向本院提出上诉。

在二审过程中，廖A的辩护人提出“本案并非公诉案件，廖A的行为不构成职务侵占罪”等辩护意见；出庭检察员提出“本案认定事实清楚，证据充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”等意见。

经审理查明，原判认定上诉人廖A于2013年11月至12月，利用职务之便，通过伪造合约计划业务协议的方式从联通公司仓库分两次领取100台三星Ⅰ9082手机，然后转卖给他人共计得款160 600元的犯罪事实，有已经一审庭审举证、质证并查证属实的各类证据予以证实。在本院审理过程中，上诉人未提出新的证据，本院对一审认定的事实和证据予以确认。

在本院开庭审理过程中，出庭检察员提交一份关于手机没有开据发票的情况说明，经当庭举证、质证，控辩双方对该说明无异议。

对于上诉人廖A所提“一审认定事实错误，法律适用错误”的上诉理由，经查，上诉人廖A作为惠水县联通公司职工，利用担任惠水县联通公司集团客户部经理职务的便利，在与中交第二航务工程局有限公司签订互联网服务协议的过程中，通过伪造合约计划业务协议的方式从公司仓库分两次领取100台三星Ⅰ9082手机并非法占有，然后进行变卖，涉案财物价值164 000元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。

对于上诉人廖A所提“量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人廖A利用职务便利侵占公司财产，价值164 000元，其在一审判决之前已如数将赃款退回惠水县联通公司并获得其谅解，原判量刑过重，应予以改判，故该上诉理由成立，本院予以采纳。

对于辩护人所提“本案并非公诉案件，廖A的行为不构成职务侵占罪”的辩护意见，经查，上诉人廖A作为惠水县联通公司职工，利用担任惠水县联通公司集团客户部经理职务的便利，在与中交第二航务工程局有限公司签订互联网服务协议的过程中，通过伪造合约计划业务协议的方式从公司仓库分两次领取100台三星Ⅰ9082手机并非法占有，然后进行变卖，涉案财物价值164 000元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人廖A作为惠水县联通公司的职工，利用担任惠水县联通公司集团客户部经理职务的便利，在与中交第二航务工程局有限公司签订互联网服务协议的过程中，通过伪造合约计划业务协议的方式从公司仓库分两次领取100台三星Ⅰ9082手机，然后进行变卖，共计得款160 600元，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但量刑过重。上诉人廖A所提“量刑过重”的上诉理由成立，本院予以采纳。出庭检察员所提“量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的意见不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销惠水县人民法院（2015）惠刑初字第49号刑事判决;

二、上诉人廖A犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月16日起至2017年12月15日止）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邹明刚

代理审判员　　郭　杉

代理审判员　　崔　维

二○一六年三月十一日

书　记　员　　刘翔瑞