孟某、曹某某、杨某某、蔡某犯诈骗罪一案二审判决书

上诉人（原审被告人）曹某某，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人，专科文化，原系贵州省高速公路集团有限公司水城营运管理费中心的定岗实习生。因本案于2015年3月27日被刑事拘留，同年4月29日被取保候审，同年12月25日被解除取保候审。现羁押于贵州省盘县看守所。

原审被告人孟某，贵州省正安县人，专科文化，原系安顺营运管理中心实习生。因本案于2015年3月27日被刑事拘留，同年4月29日被取保候审。

原审被告人杨某某，贵州省盘县人。因本案于2015年5月1日被逮捕，同年12月25日被取保候审。

原审被告人蔡某，贵州省盘县人。2009年4月21日因犯妨害公务罪被云南省富源县人民法院判处有期徒刑六个月，2009年5月19日刑满释放。因本案于2015年4月30日被逮捕，同年12月25日被取保候审。

贵州省盘县人民法院审理贵州省盘县人民检察院指控原审被告人孟某、曹某某、杨某某、蔡某犯诈骗罪一案,于2015年12月25日作出（2015）黔盘刑初字第817号刑事判决。原审被告人曹某某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2015年年初的一天，被告人杨某某与盘县平关镇收费站实习收费员孟某、曹某某共谋利用二被告人在收费站工作的便利或人际关系，违规操作，采取短途轿车与长途货车倒换高速公路通行卡的方式帮助货车司机骗取通行费，从而牟取非法利益，后被告人杨某某邀约被告人蔡某参与其中。2015年2月以来，被告人杨某某负责联系货车司机，由自己或蔡某驾驶车辆到收费站，被告人孟某、曹某某利用工作便利或人际关系进行违规操作，将被告人所驾驶车辆通行卡的车牌号及车型操作为货车的车牌号和车型，最后由被告人杨某某或蔡某将通行卡送交货车司机，每次获取1 000元至1 500元不等的利益，货车司机用该卡出高速公路收费站，从而达到长距短收偷逃通行费的目的。四被告人以此方法多次为13辆大货车倒换通行卡，其中被告人蔡某获利人民币4 000元、杨某某获利人民币3 000元、孟某获利人民币1 700元，曹某某获利人民币1 400元，偷逃通行费人民币74 345元。

2015年3月27日，被告人曹某某、孟某被公安民警抓获，同时依法从被告人曹某某处提取、扣押作案通讯工具“金立”牌白色手机一部，从被告人孟某处依法提取、扣押“苹果”牌白色手机一部，两部手机已随案移送。被告人杨某某于2015年5月1日主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实；2015年4月30日，公安民警将被告人蔡某抓获。云D66026、云D75730的车主已将偷逃的通行费共计10 340元退交被害单位。在法庭审理过程中，四被告人已退赔被害单位的经济损失，且被告人杨某某已退交违法所得人民币3 000元、蔡某退交违法所得人民币4 000元、孟某退交违法所得人民币1 700元、曹某某退交违法所得人民币 1 400元。

原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定，以被告人孟某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5 000元（已交）；被告人曹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5 000元（已交）；被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。并处罚金人民币5 000元（已交）；被告人蔡某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币5 000元（已交）；对被告人杨某某退交的违法所得人民币3 000元、蔡某退交的违法所得人民币4 000元、孟某退交的违法所得人民币1 700元、曹某某退交的违法所得人民币1 400元，予以没收，上缴国库；对作案通讯工具“苹果”牌白色手机一部、“金立”牌白色手机一部，予以没收。

宣判后，原审被告人曹某某不服，以“其行为应构成职务侵占罪；一审量刑过重，请二审改判缓刑”为由，提出上诉。

经审理查明，原审判决认定上诉人曹某某及原审被告人孟某、杨某某、蔡某以非法占有为目的，采取倒换通行卡的方式，帮助货车司机多次偷逃高速公路通行费共计74 345元的犯罪事实清楚。原审法院已在一审判决书中分项列述了认定本案事实的相应证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人曹某某未提出新的证据，对原判认定的事实和所列证据，本院予以确认。

关于上诉人曹某某所提“其行为应构成职务侵占罪”的上诉理由。经查，贵州省高速公路集团有限公司是国有独资公司，曹某某系该公司水城营运管理费中心的定岗实习生，其不具备职务侵占罪的犯罪主体资格，其行为不构成职务侵占罪；曹某某以非法占有为目的，伙同他人采取倒换通行卡的方式，帮助货车司机多次偷逃高速公路通行费的行为符合诈骗罪的构成要件。故此上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于上诉人曹某某所提“一审量刑过重，请二审改判缓刑”的上诉理由。经查，曹某某归案后如实供述自己的犯罪事实，主动退缴所得赃款1 400元及交纳罚金5 000元，二审中其户籍所在地司法行政机关出具调查评估意见书认为其适宜纳入社区矫正，可对其宣告缓刑。故此上诉理由成立，本院予以采纳。

本院认为，上诉人曹某某及原审被告人杨某某、孟某、蔡某以非法占有为目的，采取倒换通行卡的方式，帮助货车司机多次偷逃高速公路通行费共计74 345元的行为均构成诈骗罪。原判决认定事实及适用法律正确，审判程序合法。鉴于二审中曹某某户籍所在地的司法行政机关出具调查评估意见书认为其适宜纳入社区矫正，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：

一、维持贵州省盘县人民法院（2015）黔盘刑初字第817号刑事判决的第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；即被告人孟某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5 000元（已交）；被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5 000元（已交）；被告人蔡某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币5 000元（已交）；对被告人杨某某退交的违法所得人民币3 000元、蔡某退交的违法所得人民币4 000元、孟某退交的违法所得人民币1 700元、曹某某退交的违法所得人民币1 400元，予以没收，上缴国库；对作案通讯工具“苹果”牌白色手机一部、“金立”牌白色手机一部，予以没收；

二、撤销贵州省盘县人民法院（2015）黔盘刑初字第817号刑事判决的第二项；即被告人曹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5 000元（已交）；

三、上诉人（原审被告人）曹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5 000元（已缴纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。　　

审　判　长　　罗远进

审　判　员　　武晓华

代理审判员　　张　丽

二○一六年一月二十九日

书　记　员　　严　维