吴某某犯贩卖毒品罪二审刑事判决书

上诉人（原审被告人）吴某某（小名小买买），绰号小耗子，出生于贵州省大方县。曾因犯贩卖毒品罪，于2013年12月19日被贵州省大方县人民法院判处管制六个月，因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年9月28日被贵州省大方县人民法院判处拘役五个月。因本案于2015年4月29日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于大方县看守所。

贵州省大方县人民法院审理贵州省大方县人民检察院指控原审被告人吴某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月11日作出（2015）黔方刑初字第241号刑事判决。原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及讯问原审被告人吴某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

贵州省大方县人民法院认定，2015年4月28日14时许，杨某打电话向吴某某购买二乙酰吗啡（海洛因），双方讲成交易100元的二乙酰吗啡及交易地点，后吴某某携带二乙酰吗啡到大方县黄泥塘镇广场旁边与杨某交易100元的二乙酰吗啡零包一个。交易后，杨某说还要200元的二乙酰吗啡，于是吴某某打电话叫邵某某送二乙酰吗啡来交易，当邵某某送二乙酰吗啡来交易时被大方县公安局民警抓获，当场缴获吴某某用来交易的二乙酰吗啡零包两个，净重分别为0.10克、0.06克，并从吴某某身上搜出二乙酰吗啡零包一个，净重2.60克，共计2.76克。经毕节市公安司法鉴定中心鉴定，从吴某某身上查获的毒品可疑物中均检出二乙酰吗啡成分。

贵州省大方县人民法院认为，被告人吴某某违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品海洛因2.67克的行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴某某曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，刑满释放后再次贩卖毒品，系毒品犯罪的再犯，依法从重处罚。其到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。对其作案工具手机一部应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：

一、被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币一千元；

二、对被告人吴某某作案工具手机一部予以没收，上缴国库。

一审宣判后，上诉人吴某某不服，向本院提出上诉，其上诉理由为：其打电话叫邵某某送来交易的毒品二乙酰吗啡0.06克未送到其手上交易即被公安机关查获，另公安机关在其身上搜出的二乙酰吗啡2.60克未进行交易，这两包毒品不应计入其贩卖毒品的数量，请求判处其缓刑或免予刑事处罚。

上诉人吴某某在本院二审提审时辩称，一审判决在事实认定和判决理由部分表述的毒品数量不一致。

经审理查明，原判认定上诉人吴某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定的证据已在一审判决书中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实，本院二审中，上诉人吴某某未提出新的证据。本院对一审判决认定的事实和列举的证据予以确认。

对于上诉人吴某某所提“其打电话叫邵某某送来交易的毒品二乙酰吗啡0.06克未送到其手中交易即被公安机关查获，另公安机关在其身上搜出的二乙酰吗啡2.60克未进行交易，这两包毒品不应计入其贩卖毒品的数量，请求判处其缓刑或免予刑事处罚”的上诉理由及其辩称“一审判决在事实认定和判决理由部分表述的毒品数量不一致”的辩解意见，经查，上诉人吴某某作为贩毒人员，对于其打电话叫邵某某送来交易的毒品二乙酰吗啡0.06克及另在其身上搜出的二乙酰吗啡2.60克均应认定为其贩卖的毒品，其贩卖毒品的数量应为2.76克，原判在判决理由部分将其贩卖毒品的数量表述为2.67克，系笔误，本院依法予以纠正。故本院对该上诉理由及辩解意见不予采纳。

本院认为，上诉人吴某某违反国家对毒品管理的规定，贩卖毒品二乙酰吗啡（俗称海洛因）2.76克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。上诉人吴某某曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，刑满释放后再次贩卖毒品，系毒品犯罪的再犯，依法从重处罚。被告人吴某某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。同时，对其作案工具手机一部应予没收。原审人民法院根据吴某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，审判程序合法，但量刑偏重，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省大方县人民法院（2015）黔方刑初字第241号刑事判决主文第二项，即对被告人吴某某作案工具手机一部予以没收，上缴国库。

二、撤销贵州省大方县人民法院（2015）黔方刑初字第241号刑事判决主文第一项，即被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币一千元。

三、上诉人（原审被告人）吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币一千元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月29日起至2016年12月28日止；罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄　梅

审　判　员　　刘崇高

代理审判员　　王明相

二〇一五年十一月九日

书　记　员　　申开富