上诉人廖勇犯非法采矿罪一案刑事二审裁定书

上诉人（原审被告人）廖勇，贵州省遵义县人。2009年4月29日因犯聚众扰乱社会秩序罪被贵州省遵义县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。2011年12月26日因涉嫌犯非法采矿罪被遵义县公安局刑事拘留，2012年1月18日被取保候审，2013年12月19日被逮捕。现羁押于遵义县看守所。

辩护人廖俊权，1946 年12 月 14日出生，贵州省遵义县人。系上诉人廖勇之父。

原审被告人蒋文永，贵州省遵义县人。2012年7月18日因涉嫌犯非法采矿罪被遵义县公安局刑事拘留，2012年7月28日被取保候审。

贵州省遵义县人民法院审理遵义县人民检察院指控原审被告人廖勇、蒋文永犯非法采矿罪一案，于2015年12月1日作出（2015）遵县法刑初字第565号刑事判决。原审被告人廖勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由及讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：一、2011年6月21日，富兴公司（甲方）负责人张某甲与被告人蒋文永、廖勇及李家奎、陈本红（乙方）签订了 “铝土矿开采劳务承包协议书”，内容为：甲方将遵义县茅栗镇复兴铝土矿区域（大山反背一带约1.5平方公里）铝土开采的劳务承包给乙方作业施工开采，年产矿产品15万吨以上，2011年7月5日开工，价款为每吨矿石45元（不含运费、税收），运费另计；开采中用的炸材和油料由甲方提供，从乙方工程款中扣除；合同生效后乙方向甲方交保证金100万元（合同签字后付30万元，进场5天后交70万元）。甲方签字人为公司法定代表人张某甲；乙方签字人为蒋文永、李家奎。同日，双方又另签订了一份“合作协议”，合作人为富兴公司和蒋文永、李家奎、陈本红、廖勇。内容为：“遵义市富兴矿业有限责任公司具有探矿权资质，并将开采矿产品事宜交由合作人蒋文永等执行，双方已签订矿石开采协议，但在矿山开采的过程中，与邻界的矿山相接，有可能在放炮开采时采到其他的矿石，为保证委托方和开采方的利益，经双方商定，凡采到其他矿区的矿石所得收入（除去费用等），富兴矿业有限公司占30%，蒋文永等占70%，销售价格由双方共同商定。以上协议可作为正式协议的附件，但不计入正本合同的条款。”合作人：张某甲、蒋文永、李家奎手书签名。次日，蒋文永、廖勇、李家奎、陈本红交给张某甲保证金30万元。

2011年6月30日，张某甲与蒋文永又签订一份“委托书”，内容为：“张某甲代表我公司于2011年6月30日与受托人签订矿山探矿勘察协议，并将遵义县茅栗镇复兴村富兴公司的铝土矿区域（大山反背）1.5平方公里的铝土矿承包给蒋文永探矿勘察工程，由委托人张某甲全权委托蒋文永勘察，勘查出的铝土矿由本公司处理，受托人无权出售。”委托人张某甲、受托人蒋文永手书签名。

2011年7月9日至10日，被告人蒋文永、廖勇等组织挖掘机进入大山反背一带修路采矿，主要由蒋文永现场负责，廖勇协助。2011年8月25日，蒋文永、廖勇、李家奎、陈本红与米某某签订了一份经营采矿合作协议，米某某作为新合伙人入股，投入股金25万元。现场负责人未作变更。

2011年7月10日至10月初，蒋文永、廖勇等人在大山反背一带矿山上修路的过程中以探代采，并到相连界的贵州金鑫铝矿有限公司（以下简称金鑫公司）矿区内采矿，被金鑫公司发现后，张某甲要求蒋文永、廖勇等人将采出的铝土矿用泥土掩埋。经鉴定，蒋文永等人采出的铝土矿共计3151.39吨，价值为615876.15元。

二、2011年国庆节期间，被告人蒋文永、廖勇在为富兴公司修路过程中，发现位于团溪镇香山村大窝组羊圈处属于杨某甲家管理的林地内有铝土矿，二被告人共谋后，由廖勇与杨某甲家协商，在未办理采矿许可证的情况下进行非法开采。经鉴定，该处非法开采的铝土矿共计614.3吨，价值为120052.6元。

原判另认定，金鑫公司享有采矿权，富兴公司持有探矿权人为中国铝业遵义氧化铝有限公司的探矿许可证，该探矿区域与金鑫公司采矿区域邻界，大山反背一带包含这两个区域。羊圈处为金鑫公司矿区。2009年1月30日金鑫公司出具一份委托书给富兴公司，委托其处理相连界定矿区矿石的相关事宜。蒋文永、廖勇等人于2011年10月25日与富兴公司按挖机租金及油料费进行结算，富兴公司应支付蒋文永、廖勇等人27.5万元。蒋文永、廖勇等人于2012年先后将其股份转让给米某某，上述27.5万元亦于2014年以矿产品折价支付给米某某。张某甲于2012年10月8日已将收取的保证金30万元退还给了蒋文永。

另外，被告人廖勇因犯聚众扰乱社会秩序罪，被遵义县人民法院于2009年4月29日以（2009）遵县法刑初字第195号刑事判决，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。宣判后，被告人廖勇不服提起上诉，遵义市中级人民法院于2009年6月30日以（2009）遵市法刑一终字第92号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。遵义县人民法院受遵义市中级人民法院委托于2009年7月16日向被告人廖勇作出宣判，并向其送达了刑事裁定书，缓刑考验期间自2009年7月16日起至2011年7月15日止。

原审基于上述事实，认为被告人蒋文永、廖勇的行为已构成非法采矿罪。被告人廖勇在缓刑考验期限内犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条、第六十九条以及最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人蒋文永犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元；二、撤销遵义县人民法院（2009）遵县法刑初字第195号刑事判决主文中被告人廖勇犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年的缓刑部分；被告人廖勇犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万五千元。决定执行有期徒刑三年零一个月，并处罚金一万五千元。

宣判后，原审被告人廖勇不服，以下列理由为由，向本院提起上诉：1、上诉人不具备为获取矿产品牟利而采矿的主观目的，不论从《协议》，还是《委托书》的内容看，矿产品的归属均属于遵义市富兴矿业有限责任公司，上诉人与其他合伙人仅享有45元每吨的劳务报酬，主观上没有犯罪的故意。并且贵州金鑫铝矿公司出具给遵义市富兴矿业有限责任公司一份委托书，该委托书证明对金鑫公司和富兴公司相联界定矿区的矿石进行相关处理，因此证明富兴公司在金鑫公司所属矿区采矿是合法的，上诉人接受富兴公司的委托，在金鑫公司的地界进行采矿亦属合法行为。因上诉人主观上没有犯罪的故意，客观上没有实施非法采矿的行为，其不构成非法采矿罪；2、本案用以定案的两份《价值鉴定报告》不客观，应当区分在富兴公司的地界采矿多少，金鑫公司的地界采矿多少。鉴定报告的计算依据是中国铝业遵义氧化铝有限公司于2011年10月16日及11月16日的销售发票，其平均价格为195.43元每吨（含税价），上诉人及其辩护人认为应当按照实际开采的铝矿的实际价值进行计算；3、《刑法修正案（八）》第四十七条未对入刑的“情节严重”的具体犯罪金额作出规定，一审法院按照最高人民法院2003年《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将定罪的起点金额认定为5万元，“造成矿产资源严重破坏”的金额认定为30万元，上诉人认为以前述金额对应《刑法修正案（八）》的“情节特别严重”，不符合法律规定，本案适用法律不当；4、对遵义市富兴矿业有限公司法定代表人张某甲未追诉，但是上诉人及原审被告人蒋文永却被追究刑事责任，不符合“法律面前人人平等”的原则；5、一审法院负有的证明责任是审查义务和查证义务，而不是帮助公诉机关完善指控，一审法院向张某甲、米某某、张某乙的调查取证，违反了诉讼中立的原则；6、上诉人没有在缓刑考验期内犯罪，原判撤销上诉人的缓刑，执行数罪并罚，属事实认定错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审予以纠正，改判上诉人廖勇无罪。上诉人廖勇的辩护人以前述理由，提出辩护意见。

经审理查明：原判认定“蒋文永、廖勇等人在大山反背一带矿山上修路的过程中以探代采，并到相连界的贵州金鑫铝矿有限公司矿区内采矿。经鉴定，蒋文永等人采出的铝土矿共计3151.39吨，价值为615876.15元。在2011年国庆节期间，被告人蒋文永、廖勇在为富兴公司修路过程中，发现位于团溪镇香山村大窝组羊圈处属于杨某甲家管理的林地内有铝土矿，二被告人共谋后，由廖勇与杨某甲家协商，在未办理采矿许可证的情况下进行非法开采。经鉴定，该处非法开采的铝土矿共计614.3吨，价值为120052.6元”的事实清楚。原判在判决中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实。本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。

针对上诉人廖勇所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：

1、对于上诉人廖勇及其辩护人所提廖勇不具备为获取矿产品牟利而采矿的主观目的，不论从《协议》，还是《委托书》的内容看，矿产品的归属均属于遵义市富兴矿业有限责任公司，上诉人与其他合伙人仅享有45元每吨的劳务报酬，主观上没有犯罪的故意。并且贵州金鑫铝矿公司出具给遵义市富兴矿业有限责任公司一份委托书，该委托书证明对金鑫公司和富兴公司相联界定矿区的矿石，金鑫公司委托富兴公司进行相关处理，因此证明富兴公司在金鑫公司所属矿区采矿是合法的，上诉人接受富兴公司的委托，在金鑫公司的地界进行采矿亦属合法行为。因上诉人主观上没有犯罪的故意，客观上没有实施非法采矿的行为，其不构成非法采矿罪的上诉理由及辩护意见。

经查，证人张某甲的多次证言均证明，遵义市富兴矿业有限责任公司无采矿许可证，仅有探矿许可证，其证言与廖勇、蒋文永在公安机关供称其明知自己、张某甲、遵义市富兴矿业有限责任公司无采矿许可证的供述相互印证。原审被告人蒋文永等人与遵义市富兴矿业有限责任公司签订的《铝土矿开采劳务合同》、与张某甲签订的《合作协议》及《探矿委托书》，该三份合同性质的文件均约定有采矿的内容，双方没有签订修路合同，也没有约定修路及探矿的报酬或报酬计算方式,并且上诉人廖勇及原审被告人蒋文永等五人为此共同投资三十万元，上诉人廖勇在公安机关供称其系以探代采，原审被告人蒋文永亦供称每吨矿以45元的价格出卖给张某甲。以上证据，可以认定廖勇、蒋文永修路的目的是为了采矿或以探代采，其所辩称系为张某甲提供劳务，但是该事实不属于违法阻却事由。廖勇的辩护人在一审提交的《米某某申请加入陈本红等经营探矿的有关事宜的合作协议意见》，亦证明蒋文永、廖勇等人为合伙关系，其合伙的目的是为了开采铝土矿，与张某甲签订的《合作协议》明确指向在遵义市富兴矿业有限责任公司探矿区域以外采矿的分成处理，应可据以确认蒋文永、廖勇等人已形成非法采掘他人矿区，并对非法获益进行分配的合意。证人郭某某、陆某某的证言，证明了蒋文永、廖勇在遵义县茅栗镇富兴村大山反背一带开采铝土矿的事实，上诉人廖勇、原审被告人蒋文永对该事实亦供认不讳。虽然2009年1月30日贵州金鑫铝矿公司出具一份委托书给遵义富兴矿业有限责任公司，委托其处理相连界定矿区矿石的相关事宜，但遵义富兴矿业有限责任公司无采矿许可证，该委托书委托事项又不明，且无公司盖章，该证据不足以证明遵义富兴矿业有限责任公司有权在贵州金鑫铝矿公司矿区进行开采。同时根据证人龙某某、杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁的证言，结合原审被告人蒋文永在公安机关的供述，以上证据能够相互印证，证明上诉人廖勇及原审被告人蒋文永在遵义县团溪镇香山村大窝组羊圈处非法采矿的事实。综上所述，上诉人廖勇违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款非法采矿罪的犯罪构成要件，构成非法采矿罪。一审判决认定上诉人廖勇、原审被告人蒋文永在遵义县茅栗镇富兴村大山反背一带、遵义县团溪镇香山村大窝组羊圈处非法采矿的事实清楚，证据确实、充分。

廖勇及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

2、对于上诉人廖勇及其辩护人提出的本案用以定案的两份《价值鉴定报告》不客观，应当区分在富兴公司的地界采矿多少，金鑫公司的地界采矿多少。鉴定报告的计算依据是中国铝业遵义氧化铝有限公司于2011年10月16日及11月16日的销售发票，其平均价格为195.43元每吨（含税价），上诉人及其辩护人认为应当按照实际开采的铝矿的实际价值进行计算的上诉理由及辩护意见。

经查，中化地质矿山总局贵州地质勘查院及鉴定人具某某的鉴定资质，两份《价格鉴定报告》鉴定数据来源现场测量，鉴定依据为《贵州省国土资源厅关于非法采矿和破坏性采矿造成矿产资源破坏的价值鉴定暂行办法》及相关规范，并按照国家相关规定，两份《价格鉴定报告》已由贵州省国土资源厅以黔国土资鉴（2012）38号《贵州省国土资源厅矿产资源破坏价值鉴定结论书》予以确认。《价格鉴定报告》的鉴定机构及鉴定人具某某鉴定资质，鉴定程序合法，并且经一审庭审举证、质证。廖勇在公安机关供认其非法采矿吨数为四、五千吨，蒋文永供认为三千多吨。廖勇及蒋文永的供述与《价格鉴定报告》的采矿数量能够相互印证。故中化地质矿山总局贵州地质勘查院出具的《价格鉴定报告》鉴定结论客观，应予采信。

上诉人廖勇及其辩护人的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。

3、对于上诉人廖勇及其辩护人所提《刑法修正案（八）》第三百四十七条未对入刑的“情节特别严重”的具体犯罪金额作出规定，一审法院按照最高人民法院2003年《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将定罪的起点金额认定为5万元，“造成矿产资源严重破坏”的金额认定为30万元，上诉人认为以前述金额对应《刑法修正案（八）》的“情节特别严重”，认定廖勇构成犯罪，不符合法律规定，适用法律不当的上诉理由及辩护意见。

经查,《中华人民共和国刑法修正案（八）》将原第三百四十三条第一款中“非法采矿造成矿产资源破坏的”修改为“情节严重”，“造成矿产资源严重破坏”修改为“情节特别严重”，这体现了立法机关加大对非法采矿犯罪行为打击力度的立法本意，将破坏资源量不作为唯一的入罪条件。但现行有效的最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了本罪的入罪标准，即 “非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在5万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源破坏”;数额在30万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源严重破坏”。司法解释第九条规定“各省、自治区、直辖市高级法院，可以根据本地区的实际情况，在5万元至10万元、30万元至50万元的幅度内，确定执行本解释第三条、第五条的起点数额标准，并报最高法院备案”。贵州省高级人民法院2003年7月9日印发的《关于确定我省审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件数额认定标准的规定》，规定非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在10万元以上，属刑法第243条第1款规定的造成矿产资源破坏，数额在50万元以上的属刑法第243条第1款规定的造成矿产资源严重破坏。一审法院按照廖勇非法采矿行为所破坏的资源量，依据刑法及司法解释的规定，对其定罪量刑正确。

故上诉人廖勇及其辩护人的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。

四、上诉人廖勇及其辩护人所提本案对富兴公司法定代表人张某甲未追诉，但是上诉人及原审被告人蒋文永却被追究刑事责任，不符合“法律面前人人平等”的原则的上诉理由。

经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，人民法院只对提起公诉的案件进行审查，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审理，现人民检察院只对廖勇、蒋文永提起公诉，未对张某甲提起公诉，人民法院只能对提起公诉的廖勇、蒋文永犯非法采矿罪一案进行审查。

故上诉人廖勇及其辩护人的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。

五、上诉人廖勇及其辩护人所提一审法院负有的证明责任是审查义务和查证义务，而不是帮助公诉机关完善指控，一审法院向张某甲、米某某、张某乙的调查取证不符合法律规定的上诉理由。

经查，一审对证人张某甲、米某某、张某乙的调查笔录，属于合议庭在法庭庭外核实的证据，该证据在一审庭审中经过公诉人、上诉人廖勇及其辩护人、原审被告人蒋永文当庭质证，符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百二十条第二款之规定。

故上诉人廖勇及其辩护人的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。

六、关于上诉人廖勇及其辩护人所提廖勇未在缓刑考验期内犯罪，原判撤销其缓刑，属事实认定错误的上诉理由及辩护意见。

经查，上诉人廖勇及原审被告人蒋文永为了实施非法采矿行为，在2011年6月份即与张某甲签订相关协议，缴纳保证金，为实施犯罪创造条件，并且在2011年7月10日进场开始探矿及修路，着手实施犯罪。上诉人廖勇所犯前罪的缓刑考验期间自2009年7月16日起至2011年7月15日止，廖勇在缓刑考验期内实施了犯罪行为。一审据此依据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，撤销廖勇前罪缓刑，并对前罪和后罪所判处的刑罚实施数罪并罚，决定执行的刑罚，符合法律规定。

故上诉人廖勇及其辩护人的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。

本院认为：上诉人廖勇、原审被告人蒋文永违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，经鉴定，造成资源破坏量3765.69吨，价值735928.75元，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，其行为均构成非法采矿罪。原判定性准确，本院予以确认。但一审认定资源破坏量价值738628.8元错误，本院予以纠正。上诉人廖勇、原审被告人蒋文永非法采矿行为，造成资源破坏，数额共计735928.75元，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，属造成矿产资源破坏，情节特别严重，依法应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内对上诉人廖勇及原审被告人蒋文永判处刑罚。原判在量刑时已经考虑上诉人廖勇在共同犯罪中系从犯，对其已减轻处罚。同时因廖勇系在缓刑考验期内犯罪，应当撤销缓刑，对其犯前、后罪所被判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，决定执行的刑罚。原判综合本案的犯罪情节、涉案金额和危害后果，以及上诉人廖勇具有从犯等情节，原审被告人蒋文永具有主犯、自愿认罪等情况，对上诉人廖勇及原审被告人蒋文永所处刑罚并无不当。综上所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　李露露

审　判　员　　任建毅

代理审判员　　贺灿灿

二〇一五年十二月二十三日

书　记　员　　杨恩高