上诉人（原审被告人）何正勇、张泽国、杜棱春、李富祥、罗志勇犯贪污罪刑事判决书
上诉人（原审被告人）何某某。
上诉人（原审被告人）张某某。
上诉人（原审被告人）杜某某。
上诉人（原审被告人）李某某。
上诉人（原审被告人）罗某某。
原公诉机关贵州省水城县人民检察院指控原审被告人何某某、张某某、杜某某、李某某、罗某某犯贪污罪一案，贵州省水城县人民法院于2013年3月11日作出（2013）黔水刑初字第00002号刑事判决。原审五被告人不服，提出上诉。本院于2013年8月30日作出（2013）黔六中刑三终字第41号刑事裁定,将该案发回贵州省水城县人民法院重新审判。该院于2014年4月14日作出（2013）黔水刑重字第00003号刑事判决。宣判后，原审五被告人未提出上诉，该判决发生法律效力。之后，贵州省水城县人民法院认为（2013）黔水刑重字第00003号刑事判决确有错误，该院于2014年7月31日作出（2014）黔水刑监字第1号再审决定，对本案进行再审。再审后，该院于2014年11月5日作出（2014）黔水刑再初字第1号刑事判决。原审被告人何某某、张某某、杜某某、李某某、罗某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
贵州省水城县人民法院（2014）黔水刑再初字第1号刑事判决认定，原审被告人何某某于2010年10月至2012年4月被水城县木果乡人民政府聘用为该乡驾驶员；2010年12月，水城县展鹏马铃薯合作社成立，何某某任法定代表人；原审被告人张某某于2006年8月从水城县红岩乡调任水城县木果乡任副乡长至2011年8月，分管木果乡农业、交通、小城镇建设等工作。原审被告人杜某某于2006年5月至2011年12月在水城县木果乡农业技术推广站任负责人，2011年12月农技站和兽医站等合并为农业服务中心，其担任该中心扶贫办负责人；原审被告人李某某于2002年12月担任水城县木果乡岩脚村主任至案发；原审被告人罗某某于2007年7月任水城县木果乡新丰村党支部书记至案发。五原审被告人的犯罪事实如下：
2011年5月，水城县农业局对水城县木果乡实施马铃薯净作产业项目，经过验收确认，全乡可获得国家马铃薯净作种植补助资金总亩数为13808亩，每亩补助100元，共计1380800元，扣除由县农业局统一采购并发放给木果乡的192吨薯种款计499200元，划拨给水城县木果乡马铃薯净作补助款为881600元。
2011年6月，时任水城县木果乡副乡长兼马铃薯产业领导小组组长的张某某和乡政府聘用驾驶员兼协助乡政府牵头实施马铃薯项目的水城县展鹏马铃薯合作社法定代表人何某某，对各村种植情况验收确定后，各村可获得补助的亩数，即牛场村为2516亩，发期村为800亩，登亨村为800亩，岩脚村为850亩，共计4966亩。后张某某、何某某和李某某在岩脚村活动室附近共谋，让李某某在上报岩脚村发放花名册时虚增1950亩，套出钱后从补助款中分给李某某20000元，李某某同意；张某某、何某某和罗某某在木果乡政府门口共谋，让罗某某在上报新丰村发放花名册时，虚造1200亩，套出钱后从补助款中分给罗某某20000元，罗某某同意；张某某以尽量多争取补助资金为由，让发期村支书李某某虚增700亩补助上报花名册，共计虚报3850亩。
2011年9月7日，水城县农业局拨付补助款881600元到木果乡财政所账户上。何某某与杜某某分四次将款全部取出。后何某某按牛场村补助2516亩计251600元，发期村补助800亩计80000元，登亨村补助800亩计80000元，岩脚村补助850亩计85000元，实际发给各村补助款4966亩，共计496600元，余款385000元何某某自己保管。
2011年9月13日何某某从乡财政所取出第一笔补助款后的一天，杜某某以让何某某给他买一台数码相机为借口，试探何某某是否贪污马铃薯净作补助款。随后何某某买了一台价值1621元富士牌数码相机给杜某某，杜某某收下。2011年10月的一天，杜某某在其妻某某设在木果乡街上的移动话费代收点处问何某某要截留多少净作补助款，何某某说要截留120000元，并当场分给杜某某10000元，又于同年11月的一天，何某某在工商银行白鹤分理处附近分给杜某某17000元现金。同年10月底，何某某在工商银行明湖分理处附近分给罗某某现金20000元。同年11月初，何某某在工商银行明湖分理处附近分给李某某现金20000元。同年11月中旬，何某某在七十三恒丰家具城后面张某某妻子马某某开的娱乐室里，分给张某某现金30000元。
2011年11月中下旬，何某某用各村上报给张某某的发放花名册在乡财政所将881600元马铃薯净作补助款冲平。
案发后，原审被告人何某某已交赃款220000元，原审张某某已交赃款30000元，原审杜某某已交赃款30000元，原审李某某已交赃款20000元，原审罗某某已交赃款20000元。
另查明， 2012年5月7日，原审被告人李某某、罗某某主动到水城县人民检察院投案，并如实交代各自的犯罪事实，同时，李某某、罗某某二人向侦查机关提供何某某的线索，并协助侦查机关将同案犯何某某抓获归案。
贵州省水城县人民法院根据上述事实和五被告人供述、证人证言、财务记帐凭证、补助发放花名册、任职文件等相关证据,依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第二款，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十一条、六十二条、第六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持水城县人民法院（2013）黔水刑重字第3号判决第一项的“被告人何某某犯贪污罪”及“并处没收个人财产一万元”部分。撤销水城县人民法院（2013）黔水刑重字第3号判决第一项的“判处有期徒刑七年”部分，改判为：判处有期徒刑十一年。即被告人何某某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产一万元。二、维持水城县人民法院（2013）黔水刑重字第3号判决第二项的“被告人张某某犯贪污罪”部分；撤销水城县人民法院（2013）黔水刑重字第3号判决第二项的“判处有期徒刑五年零六个月”及“并处没收个人财产六千元”部分，改判为：判处有期徒刑十年零六个月，并处没收个人财产九千元。即被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处没收个人财产九千元。三、维持水城县人民法院（2013）黔水刑重字第3号判决第三项的“被告人杜某某犯贪污罪”部分；撤销水城县人民法院（2013）黔水刑重字第3号判决第三项的“判处有期徒刑五年”及“并处没收个人财产五千元”部分，改判为：判处有期徒刑六年，并处没收个人财产六千元。即被告人杜某某犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产六千元。四、维持水城县人民法院（2013）黔水刑重字第3号判决第四项的“被告人李某某犯贪污罪”部分；撤销水城县人民法院（2013）黔水刑重字第3号判决第四项的“判处有期徒刑五年”及“并处没收个人财产四千元”部分，改判为：判处有期徒刑五年零六个月，并处没收个人财产五千元。即被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处没收个人财产五千元。五、维持水城县人民法院（2013）黔水刑重字第3号判决第五项内容。即被告人罗某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产三千元。六、维持水城县人民法院（2013）黔水刑重字第3号判决第六项内容。即涉案各被告人已退缴赃款由收缴机关返还被害人，被告人何某某未退的赃款66379元继续追缴返还被害人。
宣判后，原审被告人何某某、张某某、杜某某、李某某、罗某某均不服，向本院提起上诉。
上诉人何某某上诉称，量刑过重。
上诉人张某某上诉称，一、一审判决事实不清，认定上诉人系本案主犯和共同贪污资金总额错误。何某某提议整钱，其与李某某商量，李某某同意整300-400亩面积，也就最多40000元，而不是385000元。虚造花名册的目的是为了报帐给木果乡党委政府结余资金，并不是为了个人，与李某某、罗某某共谋贪污不是事实。二、一审判决量刑过重，请求减轻处罚。上诉人不是主犯，全额退赃，且有犯罪中止及立功情节。
上诉人杜某某上诉称，一、本案认定事实的依据是错误的，何某某说截留120000元不能作为认定上诉人犯罪的依据，应该以发期村补助款被扣留的70000元作为犯罪依据，这是上诉人唯一知道的情况，按120000元定罪错误。二、原重审判决已经产生法律效力，再审中公诉机关没有提出新的犯罪证据,改判加刑一年是错误的。三、2011年9月7日何某某犯罪已经实施完毕，国有资产所有权已经转移，上诉人在整个贪污犯罪过程中没有起到任何作用，一审法院适用《刑法》382条错误。四、一审法院认定上诉人与何某某构成贪污罪共犯错误，上诉人的行为在贪污犯罪完毕后才介入，不构成贪污罪共犯，以贪污罪对上诉人定性处罚错误，上诉人不构成贪污罪。
上诉人李某某上诉称，一、上诉人在整个犯罪过程中，是下级按照上级要求落实工作任务而完成虚报花名册，不清楚何某某给上诉人20000元的“辛苦费”就是虚报花名册报销的补助款，上诉人不应犯共同贪污罪。二、上诉人非国家正式工作人员，收受何某某20000元钱，不应重判重处。三、上诉人主动自首，全额退脏，又有立功表现，判处上诉人过重。
上诉人罗某某上诉称，一、上诉人从未参与张某某、何某某在木果乡政府门口预谋商量实施犯罪，上诉人是下级服从上级落实工作任务，对虚造花名册报帐截留贪污补助款完全不知情，不应纳入共同贪污犯罪。二、何某某给上诉人20000元钱，是给上诉人的操心费，而未说清这是虚报花名册的补助款，因此，上诉人收到的20000元钱应属收受贿赂，不应定性为贪污。三、上诉人非国家正式工作人员，收受金额数量较少，不应按照国家工作人员犯罪判处。四、上诉人主动自首，积极退赃，并且有立功表现，请求从轻、减轻判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人何某某共同贪污385000元、个人分得286379元；上诉人张某某共同贪污385000元、个人分得30000元；上诉人杜某某共同贪污120000元、个人分得28621元；上诉人李某某共同贪污195000元、个人分得20000元；上诉人罗某某共同贪污120000元、个人分得20000元的犯罪事实清楚。原审法院认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，五上诉人均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人何某某所提“量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人何某某系本案主犯，其共同贪污数额为385000元，个人分得286379元，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，原审法院根据其虽系本案主犯，但具有部分退赃及坦白情节，对其从轻处罚的量刑并无不当，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院认定上诉人何某某检举犯罪嫌疑人熊文才不构成立功，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，本院予以采纳。
关于上诉人张某某所提“一审判决事实不清，认定上诉人系本案主犯和共同贪污资金总额错误，一审判决量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由。经查，上诉人何某某在受木果乡政府委托实施马铃薯净作项目过程中，与时任木果乡副乡长兼马铃薯产业领导小组组长的上诉人张某某共谋贪污补助资金，张某某同意后，二人授意村干部伪造发放花名册，伪造的花名册经上诉人张某某签字“情况属实”认可后得以冲平账款，在此犯罪过程中，张某某作为木果乡副乡长兼马铃薯产业领导小组组长，配合县农业局进行马铃薯净作项目的验收，清楚木果乡马铃薯净作基地验收实际面积及虚报面积，上诉人张某某在本案中起重要作用，原审认定其系本案主犯及共同贪污数额为385000元的事实清楚。另外，上诉人张某某系本案主犯，其共同贪污数额为385000元，个人分得30000元，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，原审法院鉴于其全额退赃对其从轻处罚的量刑并无不当，故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某某所提“虚造花名册的目的是为了报帐给木果乡党委政府结余资金，而不是为了个人”的上诉理由。经查，本案收集在案的上诉人何某某、李某某、罗某某以及张某某供述，证人李某某、祝某某的证言等证据，能够相互印证上诉人张某某与何某某共谋以非法占有国家补助款为目的，通过让上诉人李某某、罗某某等人虚报农户花名册而截留马铃薯净作补助款，其个人分得30000元，并分给罗某某、李某某各20000元的犯罪事实，故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某某所提“上诉人犯贪污罪，最多40000元，而不是385000元”的上诉理由。经查，本案收集在案的马铃薯净作补助发放花名册、木果乡马铃薯验收情况、证人证言、上诉人供述等证据，均能证实上诉人张某某与何某某共谋，在得到马铃薯净作补助款后，每个村只按照上诉人何某某、张某某实际复核验收的面积来发放补助款，剩余的385000元截留下来作为辛苦费。共同贪污犯罪应以个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额来认定，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定，故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某某所提“主动打电话并找到检察院相关人员应认定为自首”的上诉理由。经查，上诉人张某某被检察机关传讯，到案交代其犯罪事实，并没有自动投案情节，系坦白而非自首，故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某某所提“上诉人自调到杨梅乡工作后，马铃薯之事就未参与，应认定为犯罪中止”的上诉理由。经查，上诉人张某某与何某某等人共谋虚报马铃薯净作基地面积，贪污马铃薯补助款，何某某和杜某某到财政所领款、用伪造的花名册冲平账款，其已收取何某某分给的30000元，贪污犯罪已既遂，故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某某所提“上诉人在杨梅乡工作期间，阻止该乡马铃薯款虚假发放，为国家挽回损失20多万元，应认定为立功”的上诉理由。经查，上诉人张某某作为水城县杨梅乡人民政府副乡长，其理应依纪依法开展各项行政管理工作及其他活动，因此，阻止该乡马铃薯款项虚假名单的发放是其应尽的职责和应承担的义务，故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杜某某所提“一审适用法律错误，不能说明上诉人参与贪污犯罪，本案按120000元定罪错误”的上诉理由。经查，上诉人杜某某虽然事先没有参与共谋贪污马铃薯净作补助款，也未参与伪造发放花名册，但其在参与发放马铃薯净作补助款过程中，身为扶贫办负责人，在何某某明确告知其截留120000元补助款的情况下，不但没有制止何某某的贪污行为，反而参与分赃，并在伪造花名册上经办人项下署名，使得虚报的马铃薯净作补助款能够平帐，其已构成贪污罪的共犯。原审认定其共同贪污的数额为120000元并无不当，在犯罪过程中起次要作用，系从犯，适用法律正确。故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杜某某所提“归案后坦白交待问题，主动退赃，又是初犯的情况下，应给予减轻和从轻处罚；且公诉机关对上诉人没有提出新的犯罪证据，也没有其他再犯证据，再审后不能加刑”的上诉理由。经查，上诉人杜某某系本案从犯，其共同贪污数额为120000元，个人分得28621元，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，原审法院根据其系本案从犯、全额退赃对其减轻处罚的量刑并无不当，但一审法院再审本案时，在上诉人杜某某的犯罪事实和量刑情节没有改变的情形下，对其刑期进行调整，加重刑罚不当，故对其再审不能加重处罚的上诉理由，本院予以采纳。
关于上诉人李某某所提“上诉人是被动犯罪，不应犯共同贪污罪。上诉人非国家正式工作人员，收受金额甚少，不应重判重处。上诉人主动自首，全额退脏，又有立功表现，原判量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人李某某身为受委托从事公务的村干部，本应依纪依法廉洁履职尽责，却与时任水城县木果乡副乡长兼马铃薯产业领导小组组长的张某某和乡政府聘用驾驶员兼协助乡政府牵头实施马铃薯项目的水城县展鹏马铃薯种植农民专业合作社法定代表人何某某共谋贪污马铃薯净作补助款，并参与伪造“岩脚村马铃薯净作补助发放花名册”，虚增面积1950亩，套取马铃薯补助款195000元，使得岩脚村虚报的马铃薯净作补助款能够平帐。上诉人李某某的行为构成贪污罪的共犯，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，其共同贪污数额为195000元，个人分得20000元，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，原审法院根据其系本案从犯、全额退赃、具有自首情节和立功表现对其减轻处罚的量刑并无不当，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。同时，一审法院在李某某的犯罪事实和量刑情节没有改变的情形下，再审后对其刑期进行调整，加重刑罚不当，本院予以纠正。
关于上诉人罗某某所提“上诉人未参与商量实施犯罪，属被动犯罪，上诉人收到的20000元应属收受贿赂，不应为共同贪污。上诉人不应按照国家工作人员犯罪判处。上诉人自首，积极退赃，配合缉拿何某某，在关押期间再次立功。原判量刑过重，请求从轻、减轻改判”的上诉理由。经查，上诉人罗某某身为受委托从事公务的村干部，本应依纪依法廉洁履职尽责，却与时任水城县木果乡副乡长兼马铃薯产业领导小组组长的张某某和乡政府聘用驾驶员兼协助乡政府牵头实施马铃薯项目的水城县展鹏马铃薯种植农民专业合作社法定代表人何某某共谋贪污马铃薯净作补助款，并安排他人伪造上报“新丰村洋芋净作资金发放花名册”，虚报面积1200亩，套取马铃薯补助款120000元，使得新丰村虚报的马铃薯净作补助款能够平帐。上诉人罗某某伙同他人贪污补助款的行为构成共同犯罪，其在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，其共同贪污数额为120000元，个人分得20000元，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，原审法院根据其系本案从犯、全额退赃、具有自首情节和立功表现对其减轻处罚的量刑并无不当；另外，上诉人罗某某在关押期间再次立功属实，原审在对上诉人罗某某量刑时，对此立功情节已作综合考虑,故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人何某某身为水城县木果乡人民政府聘用的工作人员，在受乡政府委托从事马铃薯净作项目过程中，与国家工作人员张某某、杜某某和受委托从事公务的村干部李某某、罗某某相互勾结，共同贪污马铃薯净作补助资金，五上诉人的行为均已触犯刑律，构成贪污罪。原公诉机关指控五上诉人的罪名成立。在共同犯罪中，上诉人何某某在受委托实施马铃薯净作项目过程中，向上诉人张某某提出贪污补助资金，张某某同意后，二人授意村干部伪造发放花名册，并由何某某具体到财政所领款、用伪造的花名册冲账，保管赃款并分赃，主要赃款由何某某所得，因此，何某某、张某某在整个贪污犯罪过程中起主要作用，系该案的主犯；上诉人杜某某、李某某、罗某某在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯。关于共同犯罪中各上诉人的犯罪数额问题，上诉人何某某参与贪污过程的预谋、伪造发放花名册、领款、冲账和分赃等整个过程，认定其共同贪污数额为385000元，个人分得286379元；上诉人张某某为贪污犯罪的主谋、参与花名册的伪造并签字认可等过程，认定其共同贪污数额为385000元，个人分得30000元；上诉人杜某某在犯罪过程中，何某某告知其贪污120000元，认定其共同贪污数额为120000元，个人分得28621元；上诉人李某某参与伪造本村的1950亩的花名册，认定其共同贪污数额为195000元，个人分得20000元；上诉人罗某某参与伪造本村的1200亩的花名册，认定其共同贪污数额为120000元，个人分得20000元。上诉人何某某系本案的主犯，归案后能如实交代其罪行，部分退赃220000元，依法可从轻处罚；上诉人张某某系本案的主犯，归案后能如实交代其罪行，全部退赃30000元，依法可从轻处罚；上诉人杜某某系本案的从犯，归案后能如实交代其罪行，全部退赃30000元，依法应减轻处罚；上诉人李某某系本案的从犯，全部退赃20000元，具有自首情节和立功表现，依法应减轻处罚；上诉人罗某某系本案的从犯，全部退赃20000元，具有自首情节和立功表现，依法应减轻处罚。原判认定五上诉人贪污犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人何某某、张某某、罗某某的量刑适当，但原审在上诉人杜某某、李某某的犯罪事实和量刑情节没有改变的情形下对其加重刑罚不当，以及部分法律适用有误，赃款处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十一条、六十二条、第六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第九十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省水城县人民法院（2014）黔水刑再初字第1号刑事判决第一、二、五项。
二、撤销贵州省水城县人民法院（2014）黔水刑再初字第1号刑事判决第三、四、六项。
三、上诉人杜某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年5月4日起至2017年7月25日止，取保候审期间的2个月零22天不折抵刑期；所处没收个人财产，限在本判决生效后三日内缴纳。）
上诉人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产四千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月30日起至2017年11 月29日止；所处没收个人财产，限在本判决生效后三日内缴纳。）
五、上诉人何某某退缴的赃款人民币220000元、上诉人张某某退缴的赃款人民币30000元、上诉人杜某某退缴的赃款人民币30000元、上诉人李某某退缴的赃款人民币20000元、上诉人罗某某退缴的赃款人民币20000元，予以没收，由扣押机关上缴国库，上诉人何某某未退缴的赃款人民币66379元，继续追缴上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 静
审 判 员 周元军
代理审判员 张德权
二Ο一五年三月三十一日
书 记 员 丁 丽
")