倪红因犯诈骗一案刑事二审裁定书

上诉人（原审被告人）倪红，贵州省遵义市人。2013年3月4日因涉嫌犯诈骗罪被重庆市公安局抓获，同日被遵义市公安局红花岗分局刑事拘留，同年4月8日被依法逮捕。现押于遵义市第二看守所。

遵义市红花岗区人民法院审理遵义市红花岗区人民检察院指控被告人倪红犯诈骗罪一案，于2013年10月11日作出（2013）红刑初字第533号刑事判决。宣判后，被告人倪红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2009年11月至2010年12月期间，被告人倪红谎称自己做生意差钱，或用自己已抵押给银行的房子再作抵押，以高额利息为诱饵，以“借款”为名，分别诈骗被害人刘某某现金250 000元、林某某现金421 800元、师某某现金115 500元、陈某某现金158 000元、吴某某现金214 400元、郝某某现金50 000元、何某某现金20 000元、李某某现金65 500元、杨某某现金67 200元，共计现金1 362 400元。被告人倪红将上述赃款用于赌博挥霍后，于2011年1月逃匿至重庆市万盛技术经济开发区，直至2013年3月4日被公安机关抓获。

原判根据上述事实和相关证据，依照中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院<关于适用财产刑若干问题的规定>》第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决：一、被告人倪红犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人倪红退赔被害人刘某某违法所得人民币250 000元、退赔被害人林某某违法所得人民币421 800元、退赔被害人师某某违法所得人民币115 500元、退赔被害人陈某某违法所得人民币158 000元、退赔被害人吴某某违法所得人民币214 400元、退赔被害人郝某某违法所得人民币50 000元、退赔被害人何某某违法所得人民币20 000元、退赔被害人李某某违法所得人民币65 500元、退赔被害人杨某某违法所得人民币67 200元。

上诉人倪红的上诉理由：上诉人倪红主观上没有非法占有的故意，其行为属于民间借贷行为，不构成诈骗罪，请求二审宣告无罪。

经审理查明，原判认定“上诉人倪红于2010年6月至12月期间以做生意差钱的名义并许以高额利息向刘某秋、林某霞等人借款共计1 362 400元用于赌博挥霍后逃匿”的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院对原判认定的事实及相关证据予以确认。

本院认为，上诉人倪红以非法占有为目的，采取虚构事实、高息相诱的手段，以“借款”为名，骗取被害人现金1 362 400元，其行为已构成诈骗罪。原判定性准确，本院予以确认。关于上诉人倪红提出的没有非法占有的主观故意，不构成诈骗罪的上诉理由，本院认为，上诉人倪红虚构做生意的事实，并以高额利息为诱饵，骗得被害人的信任，明知无还款能力而向被害人借款共计一百余万元用于赌博等挥霍，且事后逃匿，非法占有的故意明显，故对上诉人倪红提出的上诉理由不予采纳。上诉人倪红诈骗他人财物1 362 400元，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，上诉人倪红诈骗数额特别巨大，依法应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”的量刑幅度内处罚，原判结合本案的事实以及上诉人倪红的认罪态度等情节，判处上诉人倪红有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元，适用法律、量刑恰当、审判程序合法，对原判应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　聂　林

审判员　　李宗洪

审判员　　雷光辉

二0一四年一月二十一日

书记员　　雷闻旭