刘小平职务侵占一案刑事二审裁定书

上诉人(原审被告人)刘小平,贵州省遵义市人。因本案于2013年8月5日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于遵义县看守所。

辩护人邹兴龙，贵州崇尚律师事务所律师。

遵义县人民法院审理遵义县人民检察院指控被告人刘小平犯职务侵占罪一案，于2014年8月5日作出(2014)遵县法刑初字第258号刑事判决。宣判后，原审被告人刘小平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭审理本案，贵州省遵义市人民检察院指派检察员梁栋出庭履行职务，上诉人刘小平及其辩护人邹兴龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定: 遵义市星源矿业有限责任公司是由股东刘小平、杨光祥、喻某某、罗素芳组成的股份制企业。遵义县六方矿业有限责任公司是由葫芦岛贵达经贸有限公司、淄博市临淄林海化工有限公司、贵州韦顺达矿业发展有限公司、遵义县福源矿业发展有限公司、遵义县大元钼镍矿有限公司、遵义市星源矿业有限责任公司、王永胜、杨志桥八个股东组成的股份制公司，遵义市星源矿业有限责任公司是遵义县六方矿业有限责任公司的股东之一，持股比例12.5%。被告人刘小平系遵义市星源矿业有限责任公司的管理者、实际经营者。2011年1月16日刘小平代表遵义市星源矿业有限责任公司与浙江省金华市的胡某某签订股份转让协议，约定胡某某先期支付1000万元给遵义市星源矿业有限责任公司，由刘小平代表遵义市星源矿业有限公司收购遵义县六方矿业有限责任公司其余七家股东股权，实现100%持股，后将其中35％的股权转让给胡某某，胡某某再投资1500万元到遵义县六方矿业有限责任公司。双方约定，该笔款项汇入刘某某（刘小平之子）的工商银行账户内。

2011 年1月18日，股权受让人胡某某通过银行分两次（每次各500万元）支付股权转让金1000 万元汇入刘某某账户上，被告人刘小平收到该笔资金后未按规定将资金转入遵义市星源矿业开发有限责任公司对公账户，一直存放于刘某某账户上，由刘某某保管。在保管期间，刘某某按照刘小平的授意对该笔款项进行支出。其中用于遵义县六方矿业有限责任公司的款项，1、收购淄博市临淄林海化工有限公司、贵州韦顺达矿业发展有限公司、遵义县福源矿业发展有限公司、遵义县大元钼镍矿有限公司、王永胜、杨志桥六家股东在遵义县六方矿业有限责任公司的股权，支付现金240万元（每家40万元）；2、2011年支出2,090,281.86元，其中交设备定金135.5万元；环境评测费12万元；付铝镁设计院设计费20万元；付土地款24,962.65元；工资及零星费用390,319.21元。2012年零星费用支出100,899.70元。2013年零星费用支出4,022.76元。2011年至2013年间共计开支2,195,204.32元。被告人刘小平利用系遵义市星源矿业有限责任公司管理者、经营者的职务之便，将胡某某支付给遵义市星源矿业有限责任公司的股权转让金1000万元中的5,404,795.68元用于个人生活消费、归还个人债务等支出。

原判基于上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第五十四条、第五十五条之规定，判决：一、被告人刘小平犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。二、涉案赃款继续追缴，追缴后退还遵义市星源矿业有限责任公司。

上诉人刘小平的上诉理由：原判事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人的行为属民事纠纷，请求撤销原判。

辩护人的辩护意见：胡某某支付的1000万元资金不是星源公司的合法财产，刘小平与胡某某的合同及资金问题不构成职务侵占罪。

出庭检察员的检察意见：原判定性及认定的犯罪金额准确，量刑恰当，建议二审维持原判。

经审理查明，原判认定“上诉人刘小平系遵义星源矿业有限责任公司的管理者、实际经营者，代表遵义星源矿业有限责任公司与胡某某签订股份转让协议。后未将胡某某按协议汇入公司的1000万元资金转入遵义星源矿业有限责任公司对公帐户而交由刘某某保管，刘某某按上诉人刘小平的授意对该笔款项进行支出，除去用于购买遵义县六方矿业有限公司股东股权及公司业务支出的4595204.32元外，剩余的5404795.68元被上诉人刘小平用于个人生活消费和归还个人债务”的事实清楚。原审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实。本院对原判认定的事实及所列证据效力予以确认。

关于上诉人刘小平所提“原判事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人的行为属民事纠纷”的上诉理由及其辩护人所提“胡某某支付的1000万元资金不是星源公司的合法财产，刘小平与胡某某的合同及资金问题不构成职务侵占罪”的辩护意见。经查，上诉人刘小平本人在侦查机关的供述供认以遵义星源矿业有限公司名义与胡某某签订协议，后胡某某按协议支付公司1000万元，其没有入公司帐，将其中部分按协议用于收购股权及公司支出外，剩余的被自己用于日常消费、归还个人债务了。刘小平的该供述与证人胡某某、刘某某、喻某某、王某某、曾某某的证言及银行回单等书证能相互印证，因此原判认定上诉人刘小平代表星源公司与胡某某签订协议，并将胡某某支付给公司的1000万元不入公司帐，除将其中4595201.32元用于购买股权和公司日常支出外，剩余5404795.68元被上诉人刘小平占为己有的事实清楚。上诉人刘小平利用公司实际经营管理者的职务便利，采用将公司收入不入帐的方式用于个人日常开支及归还个人债务，其行为已构成职务侵占罪。对上诉人刘小平及其辩护人的该上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，上诉人刘小平身为公司企业人员，利用经营管理公司的职务便利，将他人按协议支付公司的资金1000万元不入公司帐，除其中4595201.32元用于公司支出外，剩余5404795.68元被上诉人刘小平占为己有，上诉人刘小平的行为已构成职务侵占罪。原判定性准确，本院予以确认。上诉人刘小平职务侵占数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，依法应在“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”幅度内判处刑罚，原判根据上诉人刘小平的犯罪事实、性质、涉案金额等情况，判处上诉人刘小平有期徒刑十二年，量刑并无不当，应予维持。对出庭检察员提出的“原判定性及认定的犯罪金额准确，量刑恰当，建议二审维持原判”的检察意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　丁燕南

代理审判员　　李永华

代理审判员　　何兆秋

二○一四年十二月十三日

书　记　员　　冯　宇