吕某非法经营案二审刑事裁定书

上诉人（原审被告人）吕某。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月5日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于兴义市看守所。

辩护人邹帮慧，贵州权衡律师事务所律师。

原审被告人吕某某。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月18日被逮捕，2014年3月26日取保侯审。

辩护人付光禄，贵州权衡律师事务所律师。

贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人吕某、吕某某犯非法经营罪一案，于2014年3月20日作出（2014）黔义刑初字第39号刑事判决。贵州省兴义市人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人吕某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派代理检察员陈松林出庭履行职务，上诉人吕某及辩护人邹帮慧，原审被告人吕某某及辩护人付光禄到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2013年7月18日2时许，被告人吕某在无烟草专卖及运输许可证的情况下，雇请被告人吕某某驾驶红色贵E00383号解放牌仓栅式重型货车在兴义市乌沙镇牛膀子一砖厂附近装载烟叶后，欲将该车烟叶运往广东省茂名市销售。该车途经汕昆高速公路巧马路段时被兴义市烟草专卖局查获，当场查扣烟叶357担，每担50公斤，共计17850公斤。经贵州省烟草专卖局估算，烟叶价值人民币656273.10元。吕某、吕某某在公安机关电话传唤后自动到公安机关接受讯问，并如实供述犯罪事实，应当视为自动投案的情形，系自首。

原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条，第五十三条，第六十七条第一款，第七十二条，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人吕某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七十万元；二、被告人吕某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元；三、没收被告人吕某非法经营的烟叶357担，共计17850公斤（现存放于兴义市烟草专卖局），上缴国库。

宣判后，贵州省兴义市人民检察院不服，以“原判认定吕某、吕某某具有自首情节属于适用法律错误，对二人量刑畸轻”为由，提出抗诉。

原审被告人吕某不服，以“对烟叶估价过高，非法经营的烟叶收购价值20000多元，是能够查清销售价和收购价的；有自首情节，量刑过重”为由，提出上诉。辩护人提出“对烟叶估价过高，吕某收购烟叶价值20000多元，是能够查清销售价和收购价的；有自首情节，原判量刑适当”的辩护意见。

原审被告人吕某某提出“有自首情节”的辩解意见。辩护人提出“吕某某有自首情节，系从犯；原判认定事实清楚，量刑适当”的辩护意见。

经审理查明，原判认定2013年7月18日2时许，上诉人吕某在无烟草专卖及运输许可证的情况下，雇请原审被告人吕某某驾驶贵E00383号解放牌仓栅式重型货车从兴义市乌沙镇运输烟叶准备到广东省茂名市销售，途经汕昆高速公路巧马路段时被兴义市烟草专卖局查获，当场查扣烟叶357担（每担50公斤），共计17850公斤，经贵州省烟草专卖局估算，价值人民币656273.10元及吕某、吕某某系自首的事实清楚。据以认定事实的证据，有一审判决书中分项列述，并经一、二审庭审举证、质证，查证属实的案件移送函、涉嫌犯罪调查报告及情况说明、移送物品及材料移交清单、检查（勘验）笔录及照片、到案经过、扣押物品文件清单及公安机关说明、证人证言、二被告人供述、鉴定意见及通知书等证据证实。在二审中，上诉人吕某及辩护人、原审被告人吕某某及辩护人均未提出新的证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。

本院认为，上诉人吕某、原审被告人吕某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，非法经营烟叶，扰乱市场秩序，非法经营数额656273.10元，属“情节特别严重”，二人的行为已构成非法经营罪，应依法惩处。在共同犯罪中，吕某收购烟叶并准备运往外地销售，起主要作用，系主犯；吕某某受雇运输烟叶，起次要作用，系从犯。吕某、吕某某在接到公安机关电话通知后，主动到公安机关并如实供述自己的罪行，应为自首，综合上述情节，可对吕某、吕某某减轻处罚；考虑吕某某符合缓刑条件，应宣告缓刑。抗诉机关所提“原判认定吕某、吕某某具有自首情节属于适用法律错误，对吕某、吕某某量刑畸轻”的抗诉理由，经查，吕某、吕某某在接到公安机关通知后，便自动到案并如实供述犯罪事实，符合自首的构成要件，原判考虑二人有减轻处罚情节，对二人减轻处罚，量刑适当，该抗诉理由不能成立，不予采纳。吕某及辩护人所提“对烟叶估价过高，非法经营的烟叶收购价值20000多元，是能够查清销售价和收购价”的上诉理由及辩护意见，经查，吕某非法经营的烟叶价值，只有吕某的供述，无其他证据印证，无法查清收购价和销售价，应按查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。吕某所提“量刑过重”的上诉理由，经查，原判结合吕某的犯罪地位及自首、悔罪表现等情节对其减轻处罚，量刑适当，该上诉理由不能成立，不予采纳。吕某及辩护人、吕某某及辩护人所提“吕某、吕某某有自首情节”的上诉理由及辩解、辩护意见，吕兴东的辩护人提出“系从犯；原判认定事实清楚，量刑适当”的辩护意见，经查与本案事实相符，予以采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回抗诉、上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　龙晓鹰

代理审判员　　简　坤

代理审判员　　唐　娟

二○一四年八月二十日

书　记　员　　夏玮健