代某某、孙某某非法经营案二审刑事裁定书

上诉人（原审被告人）代某某。因涉嫌犯销售非法制造的注册商标标识罪于2013年6月19日被刑事拘留，同年7月26日兴义市人民检察院作出不予批准逮捕，当日释放。同年10月21日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现押于兴义市看守所。

辩护人赵福兴，贵州林伟律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）孙某某。因涉嫌犯销售非法制造的注册商标标识罪于2013年8月22日被刑事拘留，同年9月28日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现押于兴义市看守所。

贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人代某某、孙某某犯非法经营罪一案，于2014年3月31日作出（2014）黔义刑初字第121号刑事判决。原审被告人代某某、孙某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员吴正忠出庭履行职务，上诉人代某某及辩护人赵福兴、上诉人孙某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2008年10月22日，被告人代某某、孙某某在兴义市七舍镇贩运食用盐时被贵州省盐务管理局黔西南分局工作人员查获，收缴违法贩卖的食用盐共计1.4吨，并对孙某某处以罚款。2011年下半年，代某某、孙某某先分四次从他人处将34吨工业盐运输至兴义市桔山办事处笔山社区代某某租赁的仓库内，分装为食用盐销售。2012年7月26日，贵州省盐务管理局黔西南分局执法人员在代某某租赁的仓库，查获二人尚未销售的“博他喜”牌工业盐6.1吨、假冒“白象”牌小袋复合膜食盐2.9吨、假冒“碧源”牌小袋食盐41袋、假冒“白象”牌小袋复合膜塑料袋4400个、假冒“博他喜”牌编织袋310个、封口机3台、打包机2台、台秤1台。

原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人代某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；二、被告人孙某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；三、随案移送作案工具黑色外壳手机（OPP０）一部，暂存贵州省盐务管理局黔西南分局的“博他喜”牌工业盐6.1吨、假冒“白象”牌小袋复合膜食盐2.9吨、假冒“碧源”牌小袋食盐41袋、封口机3台、打包机2台、台秤1台没收上缴国库，收款收据一本随案保存，假冒“白象”牌小袋复合膜塑料袋4400个、假冒“博他喜”牌编织袋310个没收销毁。

宣判后，原审被告人代某某不服，以“购买的工业盐只有十二三吨，具有自首情节，量刑过重”为由，提出上诉。

辩护人提出“原判认定代某某非法经营食盐34吨证据不充分，实际经营为9吨，达不到刑事立案标准，应改判无罪”的辩护意见。

原审被告人孙某某不服，以“本案应定生产、销售伪劣产品罪，自愿认罪，系从犯，请减轻处罚并宣告缓刑”为由，提出上诉。

出庭检察员认为，原判认定非法经营的事实清楚。在共同犯罪中，代某某、孙某某的地位、作用相当，均为主犯，原判认定孙某某系从犯不当，建议二审纠正。

经审理查明：原判认定2011年12月至2012年7月，代某某、孙某某共谋用工业盐包装成食盐非法经营，2012年7月26日，贵州省盐务管理局黔西南分局执法人员在兴义市桔山办事处笔山社区代某某租赁的仓库，查获二被告人尚未销售的“博他喜”牌工业盐6.1吨、已包装的假冒“白象”牌小袋复合膜食盐2.9吨（1Kg规格）及未包装的假冒“碧源”牌食盐袋41个、假冒“白象”牌小袋复合膜塑料袋4400个、假冒“博他喜”牌编织袋310个、封口机3台、打包机2台、台秤1个，共计非法经营经假食盐34吨的事实清楚。据以认定事实的证据，有经一审判决书列举查获未包装的“博他喜”牌工业盐6.1吨和已包装假冒“白象”牌小袋复合膜食盐2.9吨的相关书证及照片、查询财产通知、查询存款/汇款通知书（回执）个人业务凭证、证人证言、二被告人供述、检测报告鉴定意见、证明及咨询回函、现场指认及照片、辨认笔录及照片以及二审中检察员列举的证人证言、鉴定意见通知书、被告人户籍证明、到案经过等证据，经二审庭审举证、质证，查证属实。本院对原判认定的事实和上述证据予以确认。

本院认为，上诉人代某某、孙某某违反国家有关盐业管理规定，以工业盐充当食盐进行非法经营，非法经营34吨，扰乱市场秩序，情节严重，二人的行为已构成非法经营罪，应依法处罚。在共同犯罪中，代某某出资租库房和购买工业盐，并组织包装成食盐后销售，起主要作用，系主犯；孙某某主要负责销售获取提存，起次要作用，系从犯。二上诉人归案后及庭审中自愿认罪，综合以上情节决定对代某某酌情从轻处罚，对孙某某从轻处罚。代某某所提“购买的工业盐只有十二三吨”的上诉理由及辩护人所提“代某某实际经营为9吨，达不到刑事立案标准，应改判无罪”的辩护意见，经查，从代某某库房内查获工业盐9吨，代某某供述多次向他人购买工业盐34吨包装成食盐销售，由孙某某、李某某拉出去销售，与证人证言相互印证，足以认定，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。代某某所提“有自首情节”的上诉理由，经查，公安机关在掌握代某某犯罪的部分证据后，对其刑事拘留，因部分证据不足，检察机关未予批准逮捕将代某某释放，后经检察机关批准逮捕，通知代某某到案并宣布逮捕，代某某不具有自动投案要件，不能认定为自首，该上诉理由不予采纳；所提“量刑过重”的上诉理由，经查，原判根据代某某认罪态度，给予从轻处罚，量刑并无不当，该上诉理由不能成立，不予采纳。孙某某所提“本案应定生产、销售伪劣产品罪”的上诉理由，经查，本案的销售金额无法查清，且非法经营数量已查清，应以查清的事实定罪，该上诉理由不予采纳；所提“自愿认罪，系从犯，请宣告缓刑”的上诉理由，经查，对自愿认罪，系从犯一审已认定，一审结合其犯罪地位、作用及认罪态度给予从轻处罚并未宣告缓刑，量刑并无不当，该上诉理由不予采纳。出庭检察员意见与查明的事实不符，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　龙晓鹰

代理审判员　　蒋文禄

代理审判员　　唐　娟

二○一四年十月十三日

书　记　员　　夏玮健