葛继贵盗窃、行贿二审刑事判决书

吉林省长春市中级人民法院

刑事判决书

（2016）吉01刑终37号

抗诉机关长春市绿园区人民检察院。

上诉人（原审被告人）葛继贵，男，1969年5月10日出生于吉林省长春市，汉族，户籍地长春市南关区。因涉嫌犯贪污罪、行贿罪，于2014年9月24日被指定居所监视居住，同年10月31日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。

辩护人周天宝，吉林今典律师事务所律师。

长春市绿园区人民法院审理长春市绿园区人民检察院指控原审被告人葛继贵犯行贿罪、盗窃罪一案，于2015年12月4日作出（2015）绿刑初字第45号刑事判决。宣判后，长春市绿园区人民检察院提起抗诉。葛继贵提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员田慧颖出庭履行职务。上诉人葛继贵及其辩护人周天宝到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，被告人葛继贵自2008年至2013年通过挂靠形式承包一汽-大众汽车有限公司（以下简称一汽大众公司）的工程。

（一）2009年期间，被告人葛继贵在一汽大众公司宝来车间工程施工过程中，为了非法获得母线，向负责该车间电气规划的该公司规划部总规划科规划业务员邱某某（已判刑）行贿5万元。

（二）2012年年末至2013年期间，被告人葛继贵在一汽大众公司奥迪C6焊装车间施工过程中，为了让邱某某少留用母线、不留用母线，二次共向其行贿10万元，进而将该车间的母线1668米（价值人民币2 492 187.58元）拆除后卖掉。

原审判决认定上述事实所依据的主要证据有：立案决定书、户籍证明等书证；证人邱某某、鲍某某、郭某某、吴某甲、赵某某、耿某某、陈某某、李某甲等人证言；被告人葛继贵的供述；鉴定意见等。

原审法院认为，被告人葛继贵为谋取不正当利益，向一汽大众公司的工作人员邱某某行贿人民币15万元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人葛继贵能够如实供述其向他人行贿的犯罪事实，依法可以从轻处罚。因邱某某不具有国家工作人员身份，被告人葛继贵的行为不构成行贿罪，公诉机关指控被告人葛继贵犯行贿罪罪名有误，应予变更。关于公诉机关指控被告人葛继贵犯盗窃罪一节，现有证据，不能证明被告人葛继贵以非法占有为目的窃取涉案母线的主观故意，且其拆除母线并搬走的行为不具有秘密性，故公诉机关指控的此起事实不清，证据不足，不予支持。追缴被告人葛继贵通过行贿所获得的非法利益，返还被害单位。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，以对非国家工作人员行贿罪判处被告人葛继贵有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；追缴被告人葛继贵的非法利益人民币人民币二百四十九万二千一百八十七元五角八分，返还一汽-大众汽车有限公司。

长春市绿园区人民检察院抗诉提出：1.原审判决认定受贿人邱某某不属于国家工作人员系适用法律错误，被告人葛继贵为谋取不正当利益向邱某某行贿的行为应定性为行贿罪。2.原审判决认定被告人葛继贵犯盗窃罪事实不清，证据不足，系认定犯罪事实错误：一汽大众公司拍卖物资合同中明确没有母线，葛继贵明知母线昂贵，为了非法获得母线，向邱某某行贿10万元，其主观上具有非法占有的目的；被害人系单位，由于单位管理上存在漏洞，所以直至案发没有人向单位报告，盗窃行为所要求的秘密性，应以被害人或被害单位不知情为标准，因此葛继贵的犯罪行为具有秘密性。

吉林省长春市人民检察院意见：1.不支持绿园区人民检察院“葛继贵的行为构成行贿罪”的抗诉意见；2.支持绿园区人民检察院“葛继贵的行为构成盗窃罪”的抗诉意见；3.驳回上诉人葛继贵的上诉。

葛继贵上诉称：原审判决量刑重；所追缴的非法所得数额明显过高，应以废旧物品处置清单中体现的97万余元确定返还金额。

其辩护人的辩护意见是：1.葛继贵未收到资产处置清单，应以技术任务书明确的“包含母线在内”确认其拆除范围；一汽大众管理混乱，拍卖程序存在严重漏洞，导致葛继贵认为拍卖包含母线；其行为不构成盗窃罪。2.认定母线价值过高，应以一汽大众报废申请确定的97万元承担退赔责任；依据新的司法解释规定，原判主刑及附加刑均过重。

经审理查明，原审判决认定上诉人葛继贵犯向非国家工作人员行贿罪的事实清楚。

（一）关于原判认定的第一起犯罪事实，有下列经原审庭审控辩双方举证、质证，并经二审查证核实的证据证明：

1.废旧物资处理意见书、报废物资处理情况、情况说明等书证，证实葛继贵以长春鹏程友联汽车零部件有限公司名义中标一汽大众公司宝来车间的废旧物资处理工程，中标价格为350万元，中标所含物资中不包含母线。

2.绿园区人民检察院出具情况说明，证实宝来车间的母线数量已无法查清。

3.证人邱某某证言，证实2009年葛继贵中标了宝来车间的废旧物资处理工程，其负责电气方面的处置工作，葛继贵中标的拍卖物资里不应该有母线，葛继贵为了让其少留用一些母线及得到其帮助，给其5万元。

4.上诉人葛继贵供述，证实其曾挂靠长春鹏程友联汽车零部件有限公司中标了一汽大众公司宝来车间的废旧物资处理工程，其中标范围中不包含母线，施工过程中，邱某某曾提出要留用一部分母线，其为了让邱某某不留用母线而送给对方5万元，后其将母线拉走卖予他人。

（二）关于原判认定的第二起犯罪事实，有下列经原审庭审控辩双方举证、质证，并经二审查证核实的证据证明：

1.母线购销合同、母线长度的说明、鉴定意见、布线说明及证人李某乙（母线销售方工作人员）、陈某某（一汽大众公司规划部工厂服务科工程师）证言，证实葛继贵拆走的奥迪C6车间母线价值2 492 187.58元。

2.一汽大众公司出具的《设备末期管理程序》、《报废设备及废旧物资处理程序》，证实专业规划员负责报废设备拆除部分的确认；需要留用的物资应办理留用手续；废旧资产处理小组对报废设备及废旧物资分类确认，并进行鉴定及作价；对于易引起火灾及存在安全隐患等大型设备，需专业规划员写出拆除技术任务书，废旧资产处理小组负责将拆除部分进行出售。

3.固定资产报废申请单，证实一汽大众公司工作人员于2012年11月19日将车间母线（资产编号690089）申请报废，使用月数为91个月，资产原值3 418 898.334元，资产净值970 661.13元，2013年1月9日，该报废申请被批准。

4.废旧物资处理合同，证实一汽大众公司（甲方）与长春禹豪机电工程公司（乙方）就奥迪C6焊装车间设备的废旧物资处理事宜签订了合同，乙方以688万元的价格承担甲方废旧物资处理工作，物品范围见废旧物资处理审批表（编号2102038）本合同具有以下附件：技术任务书、废旧物资处理意见书、废旧物资处理情况通报。

（1）奥迪C6焊装车间设备拆除技术任务书，证实该车间需要拆除的设备范围，母线包含在内。对于工艺设备，标注为焊装工艺负责；对于母线等电气设备，标注为一般规划科负责。

（2）2012038号废旧物资处理意见书，证实一汽大众公司处置的物资范围有报废设备465台、工位器具191个、报废风机46个，估重为2860吨，底价为7 347 428.81元，根据供应商申请，有三家厂家购买了3台悬挂式电焊机、3台机器人、夹具、焊枪、换工具盘支架、RIP三套、焊接控制器1台等设备，上述设备不属于本次拍卖，扣除上述资产，剩余资产底价为7 272 218.81元。另本次拍卖要求竞拍者在符合技术任务书的条件下自行拆除设备，根据规划部一般规划科资产组询价，拆除费用约为160万元，故本次竞拍最终底价为5 672 218.81元。

（3）废旧物资处理情况通报，证实2012年12月19日，根据2012038号废旧物资处理意见书的要求，对报废物资以拍卖方式进行处置，长春禹豪机电工程有限公司以688万元中标。

5.一汽大众公司出具的奥迪C6焊装车间报废设备处置清单及情况说明，证实废旧物资处理意见书及报废设备处置清单中均不包含母线。《奥迪C6焊装车间设备拆除技术任务书》是依据《奥迪C6焊装车间工艺报废设备处置清单》编写，技术任务书是工艺设备拆除工作描述。奥迪C6废旧资产处置小组成员未提供给李某甲或葛继贵《奥迪C6焊装车间报废设备处置清单》。

6.奥迪C6焊装车间设备拆除项目出门证，证实出门证上物品名称均标注为生产线废铁、废铜等。

7.证人邱某某证言，证实在拍卖前的技术交底时，其作为电气方面的负责人告诉所有竞拍方奥迪C6车间有一部分母线要留用，留用的母线会贴上留用的标识，在现场的人都听了且无异议，后来其让吴某甲去车间挑外观看起来质量比较好的母线贴上留用的标识，但最后公司没有留用母线。在葛继贵开始施工后的一天，葛继贵给其拿了5万元，让其少留用母线，其表示同意；葛继贵施工快结束时，其得知母线全部被拆走很不满，葛继贵又送其5万元，让其不要追究，其答应了。其有权决定哪些母线留用，拍卖物资的范围以设备处置清单为准，其要代表一汽大众公司留用的是车间钢梁以上的母线。

8.证人吴某甲证言，证实其公司是一汽大众供应商，奥迪C6车间废旧物资拍卖的时候，其曾受邱某某委派去车间告诉竞拍方会将钢梁以上的母线贴上留用的标识，不在拆除范围之内，葛继贵也在现场听到其所说的话，但后来没贴成。

9.证人陈某某证言，证实邱某某曾提出过要留用一些质量好的母线，哪些不能拆会做标记，但邱某某没有依照规定办理留用手续，邱某某有权决定留用母线。

10.证人鲍某某（一汽大众公司规划部一般规划科科长）证言，证实其指派邱某某作为电气拆除方面的负责人，邱某某有权留用母线，但需要办理留用手续并制作拆除任务书，经过招标手续由中标公司拆除后放在仓库。

11.证人吴某乙（一汽大众公司规划部规划控制科资产管理组工程师）证言，证实其是奥迪C6车间资产拍卖时的资产管理小组组长，邱某某是负责母线的规划员。一汽大众公司固定资产拍卖处置的流程是先由主管的各专业规划员提出报废申请单，经审批通过后将这个单子发给资产管理组汇总成设备处置清单，由控制部依据设备处置清单制作拍卖底价，并交由财务部组织拍卖，拍卖的物品以设备处置清单为准。如果办理报废的资产没有列入到设备处置清单中，说明该资产不在此次拍卖中处置，公司还会留用一段时间。技术任务书指的是施工拆除的范围，是拆除时的技术指导；设备处置清单是指中标的物资的范围，技术任务书的施工范围可能大于中标物资的范围。

12.证人郭某某、耿某某（技术任务书编制人员）证言，证实耿某某先编制了拆除车间工艺部份的技术任务书，且在其中标明拆除内容不包括母线，之后交给了郭某某，由于母线属于电气部份，应由邱某某负责，所以郭某某在上面又加上了母线的拆除（一般规划科负责）。

13.证人岳某某、张某某、徐某某、赵某某（废旧资产处理小组工作人员）证言，证实废旧资产处理小组负责处置一汽大众公司要报废的资产，规划员将需要报废的资产提出报废申请，审批通过后形成一个报废清单，专业规划员在清单所含的物品中也可以提出留用，最终形成设备处置清单，控制部据此制作拍卖底价，财务部负责组织拍卖。

14.证人汪某某（一汽大众公司财物管理部资产管理科会计师）证言，证实其依据设备处置清单开具出门证，保卫科目测重量与物资相仿就会放行。

15.证人李某甲（长春宇豪工程机电有限公司经理）证言，证实葛继贵挂靠其公司中标了一汽大众公司奥迪C6车间的拆除工程，中标价格688万元，其公司收取了30万元的资质费用。在2012年末投标前的现场交底环节，吴某甲受一汽大众公司规划部委托向现场所有人说车间钢梁以上的母线不让中标方拆除，属于留用的，还说会贴上标签，葛继贵在场也未提出异议。在葛继贵施工之前，邱某某曾向其表示不在拍卖范围内的相关电气设备绝对不能动，其让葛继贵与邱某某具体联系；在葛继贵快拆完的时候，邱某某又对葛继贵说不在拍卖范围内的电气化设备怎么都拆了，葛继贵说由他处理此事，后来葛继贵说已经处理完毕。

16.证人宋某某（葛继贵的合伙人）证言，证实葛继贵负责联系相关部门办理施工手续等事项，其负责具体的拆除事宜，葛继贵所拍得的奥迪C6焊装车间物品中包含母线。

17.上诉人葛继贵供述，证实其于2012年末挂靠长春宇豪工程机电有限公司中标了一汽大众公司奥迪C6车间拆迁工程，其合伙人宋某某负责现场拆除的管理，其主要负责现场的安全以及办理相关手续的业务。如果设备处置清单和现场不符，应该以现场实物为准。邱某某曾经派人说过一汽大众要留用C6焊装车间的一部分母线，因为邱某某是电气方面的工程师，有权力管理母线和留用母线，于是其分2次给了邱某某每次5万元，共计10万元，邱某某就同意奥迪C6焊装车间的母线归其拆除并归其所有。

综合证据：

1.户籍证明，证实上诉人葛继贵出生于1969年5月10日。

2.立案决定书及到案经过，证实2014年9月24日，绿园区人民检察院反贪局工作人员到葛继贵家中将其带回调查，之前已掌握其全部犯罪事实。

3.协助冻结存款通知书，证实侦查机关冻结葛继贵妻子刘晓慧名下银行存款2 592 077.04元。

4.一汽大众公司出具的职责说明，证实宝来车间焊装拆除项目、奥迪C6焊装项目均由邱某某负责电气规划，电气规划员有权提出母线留用申请，留用申请需逐级报公司总经理进行审批。

针对控辩双方意见，本院综合评判如下：

1.关于葛继贵行为的定性问题

葛继贵实施了向母线的管理人邱某某行贿的行为，目的就是追求非法利益的实现，采取的并非盗窃的手段，其行为不构成盗窃罪。

抗诉机关提出“葛继贵的行为应另构成盗窃罪”的抗诉意见不予支持。

2.关于非法获利数额问题

虽然一汽大众公司的固定资产报废申请单中记载的母线报废价值为97万余元，但该价格属于企业资产折旧价格，属于内部参考价，并不具有公开性，随着使用年限延长还存在价格清零的可能性；而葛继贵是以公开的市场价格将母线作为废旧金属处理而获利；二者之间存在差距符合客观实际，应采信鉴定机构依据市场价格依法作出的鉴定意见作为定案依据。

上诉人葛继贵及其辩护人提出“应以97万余元确认其非法获利数额”的上诉理由及辩护意见不予采纳。

3.关于原判行贿罪的量刑问题

（1）关于主刑：二审审理期间，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行，对非国家工作人员行贿罪的“数额较大”起点确定为6万元，“数额巨大”起点确定为200万元，而本案该罪的金额为15万元，原判有期徒刑二年的主刑刑期应适当予以调整。

（2）关于附加刑：本案犯罪行为发生在《刑法修正案（九）》实施之前，此前对非国家工作人员行贿罪的数额较大刑档并无罚金刑，依据从旧兼从轻的原则，原判并处罚金30万元不当，应予更正。

上诉人葛继贵及其辩护人提出“对非国家人员行贿罪量刑过重”的上诉理由及辩护意见酌予采纳。

本院认为，上诉人葛继贵为谋取不正当利益，向邱某某行贿人民币15万元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪，因行贿所获取的不正当利益应返还被害单位。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但因新司法解释实施致使量刑不当，应予更正。依照经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款【对非国家工作人员行贿罪】、第六十四条【犯罪物品的处理】、第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销长春市绿园区人民法院（2015）绿刑初字第45号刑事判决。

二、上诉人（原审被告人）葛继贵犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年十个月。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月24日起至2016年7月5日止。）

三、在案冻结的刘晓慧账户款项中，二百四十九万二千一百八十七元五角八分退赔一汽－大众汽车有限公司。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李东鹤

代理审判员　　张　宇

代理审判员　　张　松

二〇一六年六月三日

书　记　员　　常　乐