林成佑职务侵占罪一案二审裁定书

上诉人（原审被告人）林成佑，福建省长乐市人。因本案于2012年4月17日向福建省福州市公安局投案，同月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于贵州省六盘水市第一看守所。

辩护人何青华，福建中天成律师事务所律师。

辩护人袁小芳，福建中天成律师事务所律师。

贵州省六盘水市钟山区人民法院审理贵州省六盘水市钟山区人民检察院指控原审被告人林成佑犯职务侵占罪、挪用资金罪一案,于2014年11月28日作出（2014）黔钟刑重字第2号刑事判决。原审被告人林成佑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派检察员顾波出庭履行职务，被告人林成佑及其辩护人何青华、袁小芳到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，贵业公司由股东李某某、吴某某于2001年12月13日登记成立，注册资本500万元，由股东李某某担任董事长。2005年3月14日，黄某某加入公司成为股东。2007年2月5日，被告人林成佑加入公司成为股东。经六安会验字【2007】第040号验资报告审定，贵业公司实际注册资本由原来的500万元增至1100万元，并办理了变更登记。被告人林成佑系公司最大的股东，出资额占公司股份的31.91%，系公司法定代表人和执行董事。股东黄某某于2006年11月26日，委托黄钢某为其代表，行使其股东权利；股东吴锡明委托胡某某、欧阳某某为其代表，行使其股东权利。公司在经营过程中，股东借款给公司，公司用房产冲抵，其中经2008年9月21日、9月27日两次股东大会确认，从2007年2月5日至2008年1月23日，股东林成佑共借给公司502万元，股东确认利息为297.8617万元，本息共799.8617万元，用公司开发的天人世纪城嘉和商业街部分门面冲抵；股东吴某某借给公司170万元，利息为147.9833万元；股东黄某某借给公司80万元，利息为65.9333万元。该次股东会还确认林成佑2006年11月23日借给公司300万元，11月29日借给公司700万元，本息共1289万元；公司欠林成佑的该笔借款用公司开发的天人世纪城华庭A段商业街3号楼全部商业用房折价1180万元冲抵，差额109万元另行支付。其他公司股东借款也用公司相应的房产抵债。贵业公司股东于2010年12月11日决定解散公司，并决定进行清算。被告人林成佑的具体犯罪事实如下：

一、2009年8月22日，被告人林成佑将贵业公司开发的“世纪嘉和”商业街102号至106号商铺以310.0002万元的价格销售给高某某、高永某，购买人于2009年8月22日预付订金10万元，高某某、高永某之父高某于2009年8月24日将300.0002万元汇入林成佑个人账户。林成佑收到购房款后，安排工作人员于2009年10月26日与高永国、高永强签订了一份《商品房买卖合同》，将销售金额写成150万元。2009年10月27日，林成佑将该笔购房款中的50万元入公司的账，2010年12月13日又将100万元入公司的账，将余款150.0002万元占为己有；

二、2009年3月28日，被告人林成佑安排出纳杨某某写一张温某某购买贵业公司华庭A-2-201、202、203号商铺的收据，写明温某某交141.7020万元房款到贵业公司，后又于2009年8月14日安排杨某某从公司退还温某某所交房款并存入其个人账户。经查，不存在温某某交款购房的事实。该房在2009年8月13日以291万元出售给工行六盘水分行。被告人林成佑将公司的141.7020万元占有。

原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二百七十二条，第六十四条，第六十九条的规定，以被告人林成佑犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产50万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，总和刑期十一年，决定执行有期徒刑十年，并处没收个人财产50万元；赃款291.7022万元，追缴后发还六盘水贵业房地产开发有限公司。

宣判后，原审被告人林成佑不服，以“原审判决认定被告人林成佑职务侵占该商铺销售款人民币150.0002万元、挪用人民币100万元均属于认定事实严重错误；原审判决认定被告人林成佑侵占华庭A-2-201、202、203号房款人民币141.7020万元事实不清，证据不足；本案属股东间的民事纠纷，完全可用民事原则而不是用刑事诉讼来解决；假设被告人林成佑构成犯罪，也应对其认定为自首”为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。

经审理查明，原审判决认定上诉人林成佑在担任六盘水贵业房地产开发有限公司法定代表人和执行董事期间，利用职务便利，将本单位资金人民币291.7022万元非法占为己有，挪用本单位资金人民币100万元归个人使用，超过三个月未归还的犯罪事实清楚。原审法院已在一审判决书中分项列述了认定本案事实的相应证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人林成佑及其辩护人均未提出新的证据，对原判认定的事实和所列证据，本院予以确认。

关于上诉人林成佑及其辩护人所提“原审判决认定被告人林成佑职务侵占该商铺销售款人民币150.0002元、挪用人民币100万元均属于认定事实严重错误”的上诉理由和辩护意见。经查，证人证言、商品房买卖合同、银行转账凭证等证据能相互印证，证实上诉人林成佑利用职务便利虚构事实，将商铺销售款人民币150.0002万元占为己有并挪用人民币100万元的事实清楚，故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人林成佑及其辩护人所提“原审判决认定被告人林成佑侵占华庭A-2-201、202、203号房款人民币141.7020万元事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，证人证言、记账凭证、支票存根、银行账户明细等证据能相互印证，证实上诉人林成佑利用职务便利，安排财务人员虚构他人缴纳购房款收据，并据此收据将本单位资金人民币141.7020万元据为己有的事实清楚，故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人林成佑及其辩护人所提“本案属股东间的民事纠纷，完全可用民事原则而不是用刑事诉讼来解决”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人林成佑利用职务便利侵占并挪用本单位资金的行为符合职务侵占罪、挪用资金罪的构成要件，故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人林成佑及其辩护人所提“假设被告人林成佑构成犯罪，也应对其认定为自首”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人林成佑主动到公安机关投案，但未如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首，故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人林成佑在担任六盘水贵业房地产开发有限公司法定代表人和执行董事期间，利用职务便利，将本单位资金人民币291.7022万元非法占为己有的行为构成职务侵占罪；挪用本单位资金人民币100万元归个人使用，超过三个月未归还的行为构成挪用资金罪。原判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 　　驳回上诉，维持原判。 　　本裁定为终审裁定。

审　判　长　　罗远进

审　判　员　　武晓华

代理审判员　　张　丽

二○一五年三月九日

书　记　员　　严　维