沈远涛2人等犯诈骗罪一案二审裁定书

上诉人（原审被告人）沈远涛，云南省昭通市人，。因本案于2014年10月12日被行政拘留，同年10月22日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于贵州省六盘水市第二看守所。

辩护人沐桂丽，云南玉源律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）何兆越，云南省宣威市人。因本案于2014年10月12日被行政拘留，同年10月22日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于贵州省六盘水市第二看守所。

辩护人李伟民，云南玉源律师事务所律师。

贵州省六盘水市钟山区人民法院审理贵州省六盘水市钟山区人民检察院指控原审被告人沈远涛、何兆越犯诈骗罪一案,于2015年8月21日作出（2015）黔钟刑初字第424号刑事判决。原审被告人沈远涛、何兆越不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条的规定，以被告人沈远涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人何兆越犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；涉案赃款继续追缴发还被害人，以下涉案物品、违法所得及作案工具予以没收：蒙巴顿黑钻级_黑比诺5瓶、黑宝石_黑比诺11瓶、蒙巴顿庄园干红6瓶、赤霞珠干红5瓶、高级赤霞珠红酒24瓶、烟城海岸庄园（92）9瓶、烟城海岸庄园（98）5瓶、烟城海岸庄园（95）6瓶、橡木桶窖藏10瓶、蒙巴顿酒庄（红典）5瓶、蒙巴顿酒庄（典藏）6瓶、黑比诺干红6瓶、蓝宝石橡木桶干红11瓶、50年古树黑比诺干红5瓶、烟台金奖白兰地32瓶、酿酒干红葡萄酒3瓶、蒙巴顿酒庄干红6瓶、蒙巴顿2瓶、合家欢8桶、薄荷冰730ml13瓶、白啤酒1桶、咖啡豆3包、烟台蒙巴顿375ml葡萄酒2瓶、烟台蒙巴顿750ml葡萄酒2瓶、金佰利威士忌2瓶、钻石王子威士忌2瓶、蒙巴顿375ml白葡萄酒1瓶、XO白兰地1瓶、樱桃白兰地1瓶、雷诺白兰地1瓶、非重金威士忌1瓶、拉菲庄园1瓶、蒙巴顿传奇1瓶、蒙巴顿城堡干红2瓶、红宝石橡木桶2瓶、蒙巴顿干红2瓶。并扣押违法所得现金28830元及作案工具金色三星手机1部、黑色三星手机1部、黑色华为手机1部。

宣判后，原审被告人沈远涛不服，以“一审认定的79000余元中，有部分属于正常营业所得，不是诈骗所得；79000余元中经营成本远大于收入，不存在非法所得；量刑过重；愿意退赃，家庭条件不好，有老人孩子需要照顾，请二审减轻处罚”为由，提出上诉。其辩护人提出“被告人没有实施虚构事实或者隐瞒真相的行为，被害人看过菜单，均是明码标价，属于自愿消费，被告人主观上只是想通过被害人的消费获利，故被告人的行为构成诈骗罪持有异议；即使被告人的行为构成诈骗罪，但具有以下法定、酌定从轻、减轻处罚情节：一审在金额认定上证据不足，沈远涛系初犯、偶犯，如实供述，大部分赃款赃物已被收缴，家中上有老下有小，请二审对其减轻处罚，适用缓刑”的辩护意见。

原审被告人何兆越不服，以“在共同犯罪中系从犯；79000余元中有其他客人的自主消费，应将此部分扣除；家中有体弱年迈的母亲需要照顾，请二审减轻处罚；一审量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出“认定被告人何兆越、沈远涛的行为构成诈骗罪缺乏确实充分的事实和证据；如合议庭认为何兆越的行为构成诈骗罪，本案具有以下法定、酌定从轻处罚情节：本案在罪与非罪上存在争议，现有证据只能认定5989元，何兆越系初犯、偶犯，与直接骗取被害人财物的案件相比主观恶性及社会危害性相对较小，归案后如实供述，有悔罪表现，被害人有一定过错，家上有年迈父母下有年幼孩子”的辩护意见。

经审理查明，原审判决认定上诉人沈远涛、何兆越以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物79000余元的犯罪事实清楚。原审法院已在一审判决书中分项列述了认定本案事实的相应证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人沈远涛、何兆越及其辩护人均未提出新的证据，对原判认定的事实和所列证据，本院予以确认。

关于上诉人沈远涛、何兆越所提“一审认定的79000余元中，有部分属于正常营业所得或其他客人的自主消费，不是诈骗所得；79000余元中成本大于收入，不存在非法所得”的上诉理由及二人的辩护人所提“一审认定的犯罪金额证据不足，现有证据只能认定5989元”的辩护意见。经查，公安机关从沈远涛、何兆越的店内提取的159份酒水消费清单上均有键盘手名字缩写或经过键盘手确认系网上聊天接的单，收集在案的证人证言及被告人供述证实，为便于日后结账，酒托女点完单后会告知收银员聊单的键盘手，收银员会在消费的酒水单据上面写上键盘手名字的缩写；被害人陈述证实其是通过网络聊天被女网友约到沈远涛、何兆越开的店进行消费。上述证据收集程序合法，内容客观、真实，且能相互印证，足以认定此159份酒水单的总金额79000余元均为二人实际诈骗成功的金额；79000余元是被害人被骗取的财物，均应认定为本案的犯罪金额，沈远涛、何兆越的经营成本不能从中扣除。故此上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。

关于上诉人何兆越所提“在共同犯罪中系从犯”的上诉理由。经查，何兆越与沈远涛共同出资开设奶茶店，所得利润二人平均分配，二人地位作用相当，不宜区分主从犯。故此上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于上诉人沈远涛、何兆越所提“一审量刑过重”的上诉理由。经查，沈远涛、何兆越诈骗他人财物共计79000余元，数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，一审鉴于二人归案后如实供述所犯罪行，庭审中能自愿认罪，已对二人从轻处罚的量刑并无不当。故此上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于上诉沈远涛、何兆越及其辩护人所提“家庭条件不好，家中有老人孩子需要照顾，请二审减轻处罚，适用缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查，上述情节既不是法定也不是酌定从轻处罚情节，更不是减轻处罚情节，不能据此对二人减轻处罚，判处缓刑。故此上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。

关于上诉人沈远涛、何兆越的辩护人所提“对被告人的行为构成诈骗罪持有异议，认定被告人的行为构成诈骗罪缺乏充分的事实和证据”的辩护意见。经查，沈远涛、何兆越共同出资开设奶茶店，通过“键盘手”冒充女性通过QQ、微信、陌陌与被害男性聊天并邀约见面，然后由酒托女与被害男性见面并到奶茶店高额消费诈骗财物，这一系列行为作为一个整体构成了被害人难以识别的精巧骗局，虽然向被害人提供了明码标价的菜单，这不过是整个行为中的一个环节，不足以改变二人行为的欺骗性质，因此，沈远涛、何兆越有向被害人虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为；而被害人进行的高额消费，也是在没有认清整个骗局的情况下，将自己的财产转移给二人占有，应认定被害人基于认识错误对自己财产的处分。综上，沈远涛、何兆越的行为符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪。故此辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于上诉人沈远涛、何兆越的辩护人所提“二人系初犯、偶犯，主观恶性及社会危害性相对较小”的辩护意见。经查，初犯、偶犯情节适用于未成年人犯罪，沈远涛、何兆越均系成年人，不能据此对二人从轻处罚；现有证据证实二人在短短时间内对159人实施了诈骗行为，被害人数众多，不属于主观恶性及社会危害性相对较小。故此辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于上诉人沈远涛、何兆越的辩护人所提“二人归案后如实供述，有悔罪表现，大部分赃款赃物已收缴”的辩护意见。经查，一审判决已对上述情节充分考虑，二审不再作重复评价。故此辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于上诉人何兆越的辩护人所提“被害人有一定过错”的辩护意见。经查，被害人受引诱到沈远涛、何兆越的店内进行高额消费的行为不构成刑法意义上的过错。故此辩护意见不成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人沈远涛、何兆越以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物79000余元的行为构成诈骗罪。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 　　驳回上诉，维持原判。 　　本裁定为终审裁定。

审　判　长　　罗远进

审　判　员　　武晓华

代理审判员　　张　丽

二○一五年十月十九日

书　记　员　　严　维