董玉顺等贪污罪二审刑事判决书

上诉人（原审被告人）董玉顺，河南省濮阳市人。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月15日被惠水县公安局拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于惠水县看守所。

辩护人王军武，贵州法治时代律师事务所律师。

辩护人朱玲青，贵州法治时代律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）张文华，贵州省惠水县人，系惠水县断杉镇新场村支书。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月14日被惠水县公安局拘留，同年5月13日被取保候审。2014年8月18日经惠水县人民法院决定继续取保候审，同年 11月 3日被逮捕。现羁押于惠水县看守所。

辩护人何健，贵州秀岳律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）罗明忠，贵州省惠水人。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月14日被惠水县公安局拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于惠水县看守所。

上诉人（原审被告人）鲍江剑，贵州省惠水县人，因涉嫌犯贪污罪于2014年3月15日被惠水县人民检察院取保候审。2014年8月18日经惠水县人民法院决定继续取保候审，同年11月3日被逮捕。现羁押于惠水县看守所。

上诉人（原审被告人）吴廷华，贵州省惠水县人，系惠水县断杉镇八大村支书。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月16日被惠水县公安局拘留，同年5月13日被取保候审。2014年8月18日经惠水县人民法院决定继续取保候审，同年11月3日被逮捕。现羁押于惠水县看守所。

辩护人王开春，贵州贵达律师事务所律师。

辩护人龙武，贵州贵达律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）顾远江，贵州省惠水县人，因涉嫌犯贪污罪于2014年3月16日被惠水县公安局拘留，同年4月18日被取保候审。2014年8月18日经惠水县人民法院决定继续取保候审，同年11月3日被逮捕。现羁押于惠水县看守所。

辩护人罗镐昌，贵州贵达律师事务所律师。

原审被告人钟某某，贵州省惠水县人，系惠水县断杉镇木兴村原支书。因涉嫌贪污罪于2014年3月25日被惠水县人民检察院取保候审。2014年8月18日经惠水县人民法院决定继续取保候审。

贵州省惠水县人民法院审理贵州省惠水县人民检察院指控原审被告人董玉顺、张文华、罗明忠、鲍江剑、吴廷华、顾远江、钟某某犯贪污罪一案，于2014年11月3日作出（2014）惠刑初字第110号刑事判决。原审被告人董玉顺、张文华、罗明忠、鲍江剑、吴廷华、顾远江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2013年惠罗高速建设项目惠水段在惠水县断杉镇征地，被告人董玉顺任惠罗高速建设项目惠水段征地拆迁协调指挥部办公室副主任、征地组副组长；被告人鲍江剑系惠水县四路一区项目建设指挥部聘用人员；惠水县断杉镇新场村村支书被告人张文华、新场村村民委员会主任被告人罗明忠、八大村村支书被告人吴廷华、八大村村民委员会主任被告人顾远江；木兴村村支书被告人钟某某、木兴村村民委员会主任罗某某均为断杉镇惠罗高速公路征地拆迁工作领导小组成员。2013年惠水县断杉镇牧草地补偿标准为7840元/亩，耕地补偿标准为25806元/亩。征收补偿资金专款专用，专户、专账、专人管理。董玉顺与鲍江剑负责断杉镇八大、新场、木兴三个村征地协议签订工作，鲍江剑具体承担登记、统计工作；协议签订完善相关手续后，由银行直接将征地款打入被征地户账户。被告人董玉顺身为国家工作人员、被告人鲍江剑、张文华、罗明忠、吴廷华、顾远江、钟某某在协助人民政府从事土地征收补偿费用管理期间，利用职务上的便利，采取隐瞒村集体土地及变更土地性质的手段套取土地征收补偿款进行私分，其中：董玉顺参与三次，总金额527 847元、个人分得155 000元；鲍江剑参与三次，总金额527 847元、个人分得30 000元；张文华参与一次，总金额394 224元、个人分得123 771元；罗明忠参与一次，总金额394 224元、个人分得120 453元；吴廷华、顾远江各参与一次，总金额100 000元、个人各分得37 500元；钟某某参与一次，总金额33 623元、个人分得18 623元。具体犯罪事实如下：

1、惠罗高速公路项目在惠水县断杉镇木兴村的征地过程中，被告人董玉顺、鲍江剑、钟某某，采取将木兴村1.998亩集体牧草地变更为耕地的方式套取国家征地补偿款33 623元进行私分，其中被告人董玉顺、鲍江剑、木兴村村主任罗某某（另案处理）各分得5000元，被告人钟某某分得18 623元。

2、惠罗高速公路项目在惠水县断杉镇新场村的征地过程中，被告人董玉顺、鲍江剑伙同张文华、罗明忠，采取隐瞒新场村被征收的16.218亩集体土地不予公示，并将该16.218亩集体牧草地变更为耕地的方式套取国家征地补偿款394 224元进行私分，其中董玉顺得款130 000元、鲍江剑得款20 000元、张文华得款123 771元，罗明忠得款120 453元。

3、惠罗高速公路项目在惠水县断杉镇八大村的征地过程中，被告人董玉顺、鲍江剑伙同吴廷华、顾远江采取将八大村3970.2平方米集体牧草地变更为耕地的方式套取国家征地补偿款10万余元，将其中10万元进行私分，被告人董玉顺得款20 000元、鲍江剑得款5000元、吴廷华、顾远江各得款37 500元。

另：（1）因发现张文华和罗明忠存折上的资金来源有疑点，办案机关于2014年3月13日对张文华和罗明忠进行询问时，张文华和罗明忠分别在惠水县人民检察院、惠水县纪委交待与董玉顺、鲍江剑在2013年5月至2013年8月期间采取隐瞒集体土地不公示的手段，套取新场村土地补偿款39万余元的事实；（2）2014年3月13日经惠水县人民检察院传唤后，在对其宣布立案前，被告人董玉顺在惠水县人民检察院以自书的形式供述了其在新场村、八大村伙同他人套取土地补偿款的事实；（3）2014年3月15日鲍江剑主动到惠水县检察院投案，如实供述其所参与的全部犯罪事实；（4）被告人吴廷华、顾远江、钟某某到案后，如实供述其所参与的本案犯罪事实。

上述事实,原判列举了立案决定书及自书材料、董玉顺任职文件、鲍江剑劳动合同、被告人张文华、罗明忠、吴廷华、顾远江、钟某某任职文件、黔南州人民政府关于公布全州征地统一年产值标准和征地区片综合地价的通知、黔南州惠水至罗甸高速公路征收补偿专项资金管理办法、征地拆迁协调指挥部说明、征地协议、收条、土地征用补偿表、补偿清册、惠水县农村信用合作联社查询结果书、取款凭证、银行缴款票据、自书材料、破案经过、情况说明、证人罗某某、陈某某、邵某某、刘某某、张某某证言、侦查人员出庭作证笔录、被告人董玉顺、张文华、罗明忠、鲍江剑、吴廷华、顾远江、钟某某的供述等证据。

原审法院依据上述事实和证据，认定被告人董玉顺、张文华、罗明忠、鲍江剑、吴廷华、顾远江、钟某某的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，董玉顺起主要作用，是主犯；鲍江剑、张文华、罗明忠、吴廷华、顾远江、钟某某起次要作用，是从犯。张文华、罗明忠、鲍江剑具有自首情节；董玉顺具有坦白情节；吴廷华、顾远江、钟某某自愿认罪。七被告人在案发后均全部退赃。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十九条、第六十三条第一款、第六十四条之规定，以贪污罪，分别判处：被告人董玉顺有期徒刑十二年，并处没收财产五万元；被告人张文华有期徒刑九年，并处没收财产四万元；被告人罗明忠有期徒刑九年，并处没收财产四万元；被告人吴廷华有期徒刑五年六个月，并处没收财产三万元；被告人顾远江有期徒刑五年六个月，并处没收财产三万元；被告人鲍江剑判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产三万元；被告人钟某某判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处没收财产二万元；被告人董玉顺退缴的赃款155 000元、被告人张文华退缴的赃款123 771元、被告人罗明忠退缴的赃款120 453元、被告人吴廷华退缴的赃款37 500元、被告人顾远江退缴的赃款37 500元、被告人鲍江剑退缴的赃款30 000元、被告人钟某某退缴的赃款18 623元，予以没收，由惠水县人民检察院上缴国库。

宣判后，原审被告人董玉顺、张文华、罗明忠、鲍江剑、吴廷华、顾远江不服，向本院提出上诉。

上诉人董玉顺及其辩护人的上诉理由及辩护意见是：自首情节没有得到认定、量刑过重、检举揭发钟某某、吴廷华和顾远江在一审未认定。

上诉人张文华、罗明忠及其张文华的辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：具有自首情节、在共同犯罪中是从犯、全部退赃、自愿认罪，系偶犯，请求从轻处罚。

上诉人鲍江剑的上诉理由是：不应对涉案总金额承担全部责任、系起辅助作用而非次要作用的从犯，原判量刑过重。

上诉人吴廷华及其辩护人的上诉理由和辩护意见是：量刑过重、应定性为挪用公款罪。

上诉人顾远江及其辩护人的上诉理由和辩护意见是：没有贪污的犯罪故意、不构成贪污罪、上诉人不具备贪污犯罪的主体资格，应为无罪。

在本院审理过程中，上诉人吴廷华、顾远江提出“分得的款项是应得的劳务费”的主张。

经审理查明：原判认定上诉人董玉顺在任惠罗高速建设项目惠水段征地拆迁协调指挥部办公室副主任、征地组副组长期间，伙同惠水县四路一区项目建设指挥部聘用人员鲍江剑、惠水县断杉镇兴场村、八大村、木兴村村支书、村委会委员上诉人张文华、罗明忠、吴廷华、顾远江、原审被告人钟某某以及罗某某采取隐瞒村集体土地面积及变更土地性质的方式套取国家征地补偿费的犯罪事实，有已经一审庭审举证、质证并查证属实的各类证据予以证实。

在本院审理过程中，上诉人吴廷华向本院提交一份2013年9月-10月期间向惠罗高速公路指挥部举报八大村村民修建假坟墓套取国家专项资金，后经惠罗高速公路指挥部核实，避免国家造成经济损失的证据，经查，吴廷华作为八大村村支书，征地拆迁工作领导小组成员，在发现本村村民在征地过程中的违法行为，向相关部门反映，是其履行相关职责的行为，与本案无关联，故该证据本院不予采纳。

上诉人董玉顺、鲍江剑、张文华、罗明忠、顾远江在本院审理期间未提出新的证据，本院对一审认定的事实和证据应予以确认。

对于上诉人董玉顺及其辩护人所提“有自首、检举揭发钟某某、吴廷华、顾远江犯罪行为”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，董玉顺是在犯罪事实被办案机关部分掌握的情况下，在被办案机关调查时如实交待自己的同类犯罪事实的，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款之规定“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”故董玉顺的行为不成立自首。上诉人董玉顺系本案主犯，到案后如实供述其他同案犯的共同犯罪事实，并非检举揭发同案犯的其他犯罪事实，不属于立功。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。

对于上诉人鲍江剑所提“不应对涉案总金额承担全部责任，是辅助作用的从犯”的上诉理由，经查，在案证据证实，鲍江剑作为惠水县四路一区项目建设指挥部聘用人员，在具体负责征地补偿款的登记、统计工作中，受董玉顺指使，采取隐瞒集体土地面积、变更土地性质的方式进行登记、统计，套取国家土地补偿款，直接参与实施了犯罪，贪污数额应以其参与犯罪的数额认定，故原判认定鲍江剑在共同犯罪中系起次要作用的从犯、对涉案总金额承担责任的认定并无不当，上诉人鲍江剑的上诉理由本院不予采纳。

对于上诉人吴廷华及辩护人所提“应定为挪用公款罪”的上诉理由和顾远江及其辩护人所提“不具备贪污犯罪的主体资格和犯罪故意，不构成贪污罪，应为无罪”的上诉理由和辩护意见，经查，根据中共断杉镇委员会断党发【2012】23号文件，村支书吴廷华、村委会委员顾远江均为断杉镇惠罗调整公路征地拆迁工作领导小组成员，在履行征地拆迁工作过程中，吴廷华、顾远江与董玉顺、鲍江剑共同协商采取虚报冒领的方式套取国家征地补偿款，事后共同分赃，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，故二人均具备贪污罪的主体资格和犯罪故意，本院对该上诉理由及辩护意见不予采纳。

对于上诉人吴廷华、顾远江在提审过程中所提“分得的款项是应得劳务费”的主张，经查，在案证据证实，吴廷华、顾远江采取将集体牧草地变更为耕地的手段，并在领条和虚假征地协议书上签字，套取征地补偿款10万元，并非获取正当的劳务费，故本院不予采纳。

对于上诉人董玉顺、张文华、罗明忠、鲍江剑和吴廷华 “量刑过重”的上诉理由，经查，原判已根据董玉顺有坦白情节、张文华、罗明忠、鲍江剑有自首情节、吴廷华、顾远江自愿认罪以及各上诉人在本案中的犯罪事实、作用、地位、认罪态度、积极退赃等事实及情节，对各上诉人的量刑符合法律规定，故本院不予采纳。

本院认为，上诉人董玉顺身为国家工作人员，与上诉人鲍江剑相互勾结、伙同上诉人张文华、罗明忠、吴廷华、顾远江、原审被告人钟某某在协助人民政府从事土地征收补偿费用管理期间，利用职务上的便利，采取隐瞒村集体土地面积及变更土地性质的手段套取土地征收补偿款进行私分，其行为均已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律部分正确，根据原审被告人钟某某的贪污数额对其判处没收财产附加刑不当，本院予以纠正。上诉人董玉顺、、张文华、罗明忠、鲍江剑、吴廷华、顾远江所提上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十九条、第六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持贵州省惠水县人民法院（2014）惠刑初字第110号刑事判决第一项至第六项和第八项即“一、被告人董玉顺犯贪污罪，有期徒刑十二年，并处没收财产五万元；二、被告人张文华犯贪污罪，有期徒刑九年，并处没收财产四万元；三、被告人罗明忠犯贪污罪，有期徒刑九年，并处没收财产四万元；四、被告人吴廷华犯贪污罪，有期徒刑五年六个月，并处没收财产三万元；五、被告人顾远江犯贪污罪，有期徒刑五年六个月，并处没收财产三万元；六、被告人鲍江剑判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产三万元；八、被告人董玉顺退缴的赃款155 000元、被告人张文华退缴的赃款123 771元、被告人罗明忠退缴的赃款120 453元、被告人吴廷华退缴的赃款37 500元、被告人顾远江退缴的赃款37 500元、被告人鲍江剑退缴的赃款30 000元、被告人钟某某退缴的赃款18 623元，予以没收，由惠水县人民检察院上缴国库”。

二、撤销贵州省惠水县人民法院（2014）惠刑初字第110号刑事判决第七项即“被告人钟某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处没收财产二万元”。

三、原审被告人钟某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。

审判长　　王亚宏

审判员　　邹明刚

审判员　　姚清明

二0一五年三月五日

书记员　　张海涛