上诉人邯郸市博地房地产开发有限公司与被上诉人王建军劳动争议纠纷一案

上诉人（原审被告）邯郸市博地房地产开发有限公司，住所地河北省邯郸市峰峰矿区军民路7号。

法定代表人田照希，该公司董事长。

委托代理人韦淑芬，河南师林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）王建军，男，汉族，无业。

委托代理人王海伟，河南大然律师事务所律师。

上诉人邯郸市博地房地产开发有限公司(以下简称博地公司)因与被上诉人王建军劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2011）北民一初字第1154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博地公司委托代理人韦淑芬、被上诉人王建军委托代理人王海伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2010年5月19日，博地公司向王建军发放员工入职通知单，王建军到博地公司工作，职位是筹建总工。试用期一个月，2010年5月20日起至2010年6月19日。基本工资6000元，绩效工资3500元，补贴500元，工资总额10000元。试用期自2010年5月20日至2010年6月19日。双方未签订劳动合同。2010年12月1日，博地公司作出关于施工现场问题的处罚通告，在王建军2010年11月份的工资中扣除2000元，作为经济处罚，职位降至为助理工程师，月薪调整为5000元。2010年12月8日，王建军、博地公司协商解除了劳动关系。王建军2010年12月30日向安阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁未果。    

原审认为，2010年5月19日，王建军到博地公司工作，双方建立劳动关系，应于当日订立书面劳动关系。其中双方约定一个月的试用期应包含在劳动合同期限内，故博地公司辩称试用期不应计算工作日期，不予采信。王建军要求从2010年5月19日开始计算劳动期间的诉求，予以确认。2010年12月8日，博地公司向王建军发放员工离职通知单，双方解除劳动合同，故应确认2010年5月19日至2010年12月8日期间双方存在劳动关系。博地公司已支付王建军工资至11月份，故王建军要求支付12月1日至8日的工资，予以支持，但应按调整后的工资5000元／月计算，即1290.32元（5000元÷31天×8天）。用人单位通过协商与劳动者解除劳动合同不满六个月的，向劳动者支付半个月工资作为经济补偿，原告的月平均工资为9166.67元【（10000元×5月＋5000元）÷6个月】，博地公司应支付王建军4583.33元经济补偿金。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。从2010年6月19日起至2010年12月8日，按王建军平均工资9166.67元／月计算，博地公司应支付二倍工资103889元（9166.67元÷30天×5个月又20天×2）。博地公司已支付50000元工资，尚有53889元未付。因双方于2010年5月19日确立劳动关系，应适用劳动合同法的相关规定，劳动合同法并未规定有额外经济补偿金，故王建军要求支付额外经济补偿金的诉求，不予支持。博地公司不按规定缴纳社会保险费，应由社保管理部门依法强制缴纳，不属于法院调整范围，故王建军主张博地公司缴纳社会保险的诉求，不予支持。由于劳动者的原因给单位造成损失的，用人单位可以要求赔偿经济损失，该损失可以用劳动者的工资支付，但扣除的金额不得超过劳动者工资的20％，故王建军主张博地公司返还扣除工资的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决如下：一、王建军与邯郸市博地房地产开发有限公司2010年5月19日至2010年12月8日期间存在劳动关系；二、邯郸市博地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付王建军2010年12月份工资1290.32元；三、邯郸市博地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付王建军二倍工资差额53889元；四、邯郸市博地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付王建军经济补偿金4583.33元；五、驳回王建军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由邯郸市博地房地产开发有限公司负担。

宣判后，博地公司不服，上诉称：一审判决认定事实部分错误，在王建军工作期间，博地公司一直催着王建军签合同，但王建军拒绝签订劳动合同，一审判决让博地公司承担全部责任，损害了博地公司的合法权益；一审根据员工离职通知单认定双方协商解除劳动合同，与事实不符，王建军是主动提出解除劳动合同，不应向其支付经济赔偿；假设应支付经济补偿，一审计算标准错误；原审判决有误，二审应撤销原判，将本案发回重审或依法改判，并由王建军承担上诉费用。

被上诉人王建军答辩称原审法院认定事实清楚，二审应驳回上诉，维持原判。

经审理，二审所查事实与一审查明事实相一致。

本院认为，博地公司作为用人单位与王建军在2010年5月19日至2010年12月8日期间存在劳动关系。在此期间，博地公司未与王建军订立书面劳动合同，应承担不订立书面劳动合同的法律责任，向王建军每月支付二倍的工资。博地公司与王建军通过协商解除劳动合同后，应向王建军支付相应的经济补偿。原审法院所确定的经济补偿数额，并无不当。博地公司上诉称王建军一直拒绝与博地公司签劳动合同及王建军主动要求解除劳动合同，王建军对此不认可，博地公司未提供有效证据证明其主张，本院不予确认。综上，博地公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人邯郸市博地房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                            　　　　 审　判　长　　　徐红伟　　

                                            　　　　 审　判　员　　　赵锐平　　

                                             　　　　代理审判员　　　闫　海

                                             　　　　二○一三年六月二十四日　　

                                             　　　　书　记　员　　　张建斌　　

安法网9062号