张兴华非国家工作人员受贿一案

公诉机关河南省滑县人民检察院。  

被告人张兴华，男，1961年6月15日出生。因涉嫌犯非国家人员受贿罪于2012年1月22日被滑县公安局刑事拘留。因涉嫌犯受贿罪，2012年2月22日经滑县人民检察院决定，同日被滑县公安局刑事拘留。因涉嫌犯受贿罪，2012年3月7日经安阳市人民检察院决定，2012年3月8日被滑县公安局逮捕。现羁押于滑县看守所。

辩护人成睿智，河南闻禹律师事务所律师。

滑县人民检察院以滑检刑诉（2012）378号起诉书指控被告人张兴华犯受贿罪、挪用公款罪，向本院提起公诉。本院受理后，于2012年11月14日作出（2012）滑刑初字第384号刑事判决书，以受贿罪判处被告人张兴华有期徒刑十年，并处没收个人财产10 0000元。被告人张兴华不服，提出上诉，安阳市中级人民法院经二审审理后，于2013年3月7日作出（2013）安中刑二终字第9号刑事裁定书，发回本院重新审理。本院于2013年3月20日受理本案，并依法另行组成合议庭，分别于2013年5月9日、2013年5月22日、2013年7月2日公开开庭审理了本案。滑县人民检察院指派检察员陈广雷出庭支持公诉。被告人张兴华及其辩护人成睿智均到庭参加了诉讼。现已审理终结。

滑县人民检察院指控：

一、受贿罪

2009年10月至2012年1月间，被告人张兴华利用担任滑县新区卫生院筹建办公室主任的职务便利，在滑县新区卫生院新建工程病房楼手术室净化工程招标过程中，分三次共收受新乡市医用工程个体建筑商陈新军（另案处理）、王超英（另案处理）人民币105000元，其中一次20000元，一次35000元，一次50000元；分两次收取宁波市奉天海供养净化有限公司业务员江银国（另案处理）70000元人民币，3500元美元；分两次共收取山东康城医用设备有限公司业务员于莲强（另案处理）人民币100000元，每次50000元。以上被告人张兴华收受他人财物共计人民币275000元、美金3500元，用于其参股的滑县新区卫生院的建设。

二、挪用公款罪

2011年6月11日，被告人张兴华和安阳投资商孟继民签订投资经营合作协议书，约定滑县新区卫生院（滑县产业集聚区卫生院）项目由孟继民和被告人张兴华共同投资完成。2011年8月4日，孟继民转到滑县新区卫生院筹建办公室账户人民币500万元，被告人张兴华以滑县新区卫生院筹建办公室主任的身份为孟继民出具了收到条，并加盖了滑县新区卫生院筹建办公室的公章。2011年8月4日，被告人张兴华从滑县新区卫生院筹建办公室账户将孟继民转来的500万元中的4885800元取出，以自己的身份证在中国工商银行滑县支行开了一张银行卡，把4885800元存入该卡。2011年8月4日，被告人张兴华指使司机魏杰（另案处理）分两次从其工商银行卡中分两次取出4885800元，一笔3385800元，一笔1500000元，用被告人张兴华的身份证存成两张存单。2011年9月13日，被告人张兴华致使魏杰将其名下的这两张存单存到其前妻王红侠的名下。2011年9月19日至9月21日，被告人张兴华指使魏杰将存在王红侠名下的公款借给滑县正信财税代理有限公司宋瑞瑞两笔，一笔2900050元，一笔80万元，用于营利活动。2011年9月20日宋瑞瑞归还本息共计2905850元；2011年9月22日，宋瑞瑞归还本息共计801600元。

公诉机关为证明上述事实提供了被告人的供述；证人证言；书证等证据，认为被告人张兴华的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十四条之规定，构成受贿罪、挪用公款罪，提请依法判处。

被告人张兴华对其收受财物的事实不持异议，但辩称：一、收受的财物都是回扣，是行业规则，不是受贿。二、其不具有国家工作人员身份，其行为不构成受贿。三、起诉书中审查查明的事实严重不实。四、其收受的回扣已告知投资商和股东，办公室予以登记，财务人员下账，并全部用于该项目建设，未归个人所得。五、新乡陈新军、王超英送的回扣，其在案发前已出具欠条。六、新区卫生院为个体投资。七、其不具备非国家工作人员受贿的主体资格。八、其没有指使魏杰挪用公款，起诉书指控的两笔钱是其个人支取，且其前妻王红侠名下的钱款不能认定为公款。九、其是无罪的。

辩护人辩称：一、被告人张兴华不是受贿罪的适格主体。起诉书指控被告人张兴华原任滑县新区卫生院筹建办公室主任，但是现有证据中并没有其任命文件和撤职文件。新区管委会的任命文件特别注明其主任身份只是限于银行开户用。同时国家并没有向新区卫生院投入资金，被告人张兴华收取的全部款项都用于其参股的滑县新区卫生院的建设了。被告人张兴华不是在履行公职，张兴华的行为属于民间商业行为。二、被告人张兴华不是挪用公款罪的适格主体。被告人挪用公款的证据不足，关于这笔款项的挪用，只有证人魏杰的证言，并没有其他证据予以佐证。三、新区卫生院的资产不具有国有资产的性质。新区卫生院成立后其资产尚且属于私人资产，如今其尚未成立，其筹建办公室账户内的资产当然不属于国有资产。

经审理查明：2008年10月28日，滑县人民政府滑政文（2008）106号文件，同意设立滑县新区卫生院。该滑县新区卫生院筹建后未经滑县事业登记局审批备案，且未经卫生行政部门审批核准，并非事业单位。2008年11月27日，“深圳诺购软件技术有限公司”与滑县新区管理委员会签订了滑县新区卫生院合作协议。2009年3月3日，滑县新区管委会根据滑县人民政府《关于设立滑县新区卫生院的批复》，成立了滑县新区卫生院筹建办公室，被告人张兴华任办公室主任（仅限银行开户使用）。2009年6月27日，滑发改（2009）113号文件，核准成立滑县新区卫生院建设项目，项目投资4 500万元，资金来源为全部自筹。2009年底，被告人张兴华找来魏杰、申中军、张国民每人出125万元共同出资进行滑县新区卫生院筹建，张国民投资一部分后退出，由李广敏接替，实际李广敏并未出资，被告人张兴华替李广敏出资125万元。

2009年10月至2010年1月间，被告人张兴华利用负责筹建滑县新区卫生院的便利，在滑县新区卫生院新建工程病房楼手术室净化工程招标过程中，分三次共收受新乡市医用工程个体建筑商陈新军、王超英（二人均另案处理）人民币105 000元（其中一次20 000元，一次35 000元，一次50 000元）；分两次收取宁波市奉天海供养净化有限公司业务员江银国（另案处理）70 000元人民币和3 500美元；分两次共收取山东康城医用设备有限公司业务员于莲强（另案处理）人民币100 000元（每次50 000元）。综上，被告人张兴华利用职务之便收受他人财物共计人民币275 000元、美元3 500。被告人张兴华在收取他人财物后，2011年6月份，孟继民受刘博委托与被告人张兴华、“深圳诺购软件技术有限公司”签订了投资经营合作协议，该滑县新区卫生院股东发生变化，申中军、李广敏、魏杰退股，魏杰、申中军各退得出资时的125万元，李广敏并未实际出资，其退股由被告人张兴华获得。被告人张兴华虽将其收受的财物以账目形式记录，但在退股时仅将其他三股东的出资原数全部退出，并未告知收受财物的情况，且未给三股东分配该资金。而是将该人民币275 000元、美元3 500作为自己的出资用于新区卫生院建设。

现在滑县新区卫生院的投资人为刘博与被告人张兴华，刘博实际注入资金8000000元。被告人张兴华将其收受的财物以自己股金的形式与刘博合作，并签有合作协议，直至案发时被告人张兴华并未告知孟继民或刘博其收受他人的财物情况，也未向孟继民或刘博分配该款。而是以协议的形式约定该卫生院前期投入作为张兴华的股份，将其所收受的财物变成自己的出资。

另查明，案发后，被告人张兴华将涉案赃款295 000元退交到滑县人民检察院。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、被告人张兴华的供述

新区卫生院的投资方是深圳诺构软件技术有限公司，实际上深圳诺构公司和滑县明善堂药业公司的张方洲合建的，深圳诺构公司占70%的股份，张方洲投资占30%的股份，后来，张方洲一直没有投资，我就找了魏杰、申中军、李广敏，我们四人每人兑125万元一共筹资500万元，抵着张方洲的股份，开始进行投资。因为深圳诺构这方没有投钱，河南天骄投资集团总经理刘博找到我，问了滑县新区卫生院建设的情况就提出想入股。刘博提出让其他小股东退股，只留我一个。按照刘博的要求，我让魏杰、申中军、李广敏退股，刘博以他公司办公室主任孟继民的名义和我、深圳诺构公司我们三方签订了投资协议，由我和刘博两个共同投资建设滑县新区卫生院，现在这个卫生院实际投资人是我和刘博。刘博分两次共注入资金800万元。

2008年3月，我开始参与滑县新区卫生院对外招商活动，2009年3月，滑县新区管委会成立滑县新区卫生院筹建办公室，任命我为筹建办公室主任。滑县新区卫生院手术室净化工程在招标过程中，我收取了投标人的钱。其中包括新乡的陈新军和王超英分三次共送给我现金105000元；山东康城医用设备有限公司的业务员于莲强分两次共送给我现金100000元；宁波奉天海供养净化有限公司负责集中供氧和手术室净化方面的经理江银国给我送过70000元人民币和3500元美元。陈新军和王超英第一次给我送钱是在2009年9月30日，在京珠高速卫辉入口处，陈新军从王超英手中接过一个档案袋扔到我的车后坐上，对我说他跟陈同宝很熟悉，想做新区卫生院病房楼的手术净化工程。陈同宝是高平镇卫生院的退休职工，我说谁干都是干，新乡离滑县近，以后维修起来也方便。后来打开档案袋，看到里面装着20000元现金。过了几天的一个上午，陈新军约我在滑州南路靳庄桥上见面，希望我在新区卫生院手术室净化工程招标中给予照顾，他让王超英拿来一个纸包，陈新军递给我，纸包里装了35000元现金。2009年11月9日，新区卫生院手术净化工程开标前的一天，陈新军给我打电话，说他从新乡来滑县找我，车坏在路上了，我与李广敏开车在李元屯这个地方见到了陈新军。陈新军递给我一个纸袋说是50000元的回扣，说余下的等中标后再给我。陈新军和王超英给我送钱，是想让我帮他们在滑县新区卫生院病房楼手术室净化工程招标活动中中标，开标的结果是陈新军的公司报价最低，我没有给陈新军帮忙，这105000元钱我也没有退给陈新军和王超英。陈新军他们给我送的钱，20000元我交给魏杰支付滑县电业局安装公司的施工费了；送的35000元，我给滑县城建局支付新区卫生院工程监理费了；送的50000元我交给了魏杰后由他经手支付新区卫生院的变压器款了。于莲强在2009年11月新区卫生院新建病房楼手术室净化工程开标前几天，送给我10条玉溪香烟和50000元钱，让我在手术室净化工程招标上对他多照顾。第二次是在手术室净化工程开标后，于莲强的公司报价比较高，但因为没有公布开标结果，于莲强一直给我联系想争取干手术室净化这个工程，2010年1月份，于莲强又给我送了50000元。这100000元，第一次的50000元我支付新区卫生院的工程款了，另外50000元我代新区卫生院给施工的民工发工资了。10条玉溪香烟我自己吸了。2009年10月3日我和申中军、李广敏去宁波丰天海公司考察的当天晚上，江银国给我送了3500美元， 2009年11月，新区卫生院新建病房楼手术室净化室工程开标前的一天，江银国给我的账户上打了70000元钱，他还是想干手术净化这个工程，我答应尽量帮忙。江银国给我的3500美元我兑换成20000元的人民币，归还别人的欠款了，另外的70000元，因为要退别的公司保证金，我就退别的公司了。但是具体退给谁了我记不清了。按照刘博的要求，我让魏杰、申中军、李广敏退股，由我和刘博两人共同投资建设滑县新区卫生院，我们双方按照实际投资额划分股份，刘博转到我工商银行卡上300万元，2011年8月4日，刘博转到滑县新区卫生院筹建办账户500万元，我当天就从中取出来4885800元，用我的身份证在工行开了一张银行卡，然后用我的身份证存成了两张存单，一笔3385800元，一笔150万元，是用来付地款的。后来我把这两张存单拿回来后一直放着，后来就给魏杰了，没有人用过，魏杰也没有外借过。我自己一共出资125万元，我以前还以李广敏的名义出资了125万元，这些钱中我自己有几十万元，还分四次从我的堂哥张建华那儿借了200万元，每次50万元。

2、陈**的证言

2009年10月至11月间，我和王超英为了中标滑县新区卫生院手术室净化工程，分4次共送给滑县新区卫生院筹建办公室主任张兴华现金11万元。2009年8月份的一天，一个叫杜红光的人问我滑县新区卫生院有一个手术室净化工程愿不愿意干，我和王超英通过陈同宝认识了张兴华，为了能拿下工程，2009年10月1日，我跟王超英给陈同宝送了10000元，在京港澳高速卫辉高速入口处给了张兴华20000元钱，张兴华向我透露了工程报价要在160万元以下。因为考虑到干这个行业如果想搞工程，得给负责人送好处费。我与王超英第二次是在滑县六中北门前面那条路往西走的一个小桥上给了张兴华35000元，张兴华让我们放心，说他一定会按我们说的办。2009年11月，滑县新区卫生院手术室净化工程快开标了，为了能确保能中标，我和王超英商量再给张兴华送50000元，我自己开车去的，车坏在半路没能去成滑县，我给张兴华打电话让他过来，他来到后我给了他50000元钱。2009年11月10日，滑县新区卫生院手术室净化工程开标后，张兴华给我打电话，说我们是第一中标候选人，但一直没有公布中标结果，在我们的一再催促下，张兴华把我和王超英叫到滑县浩华宾馆他临时办公地点，我们双方签了合同。当时张兴华让申中军替他在合同上签了字，并加盖了滑县新区卫生院筹建办公室的公章。另外2009年11月9日，新区卫生院手术净化工程开标的前一天，我和王超英来滑县交保证金，还给5个评委每人准备了1000元钱，王超英将5000元钱交给了张兴华，张兴华是否给给评委我不知道。张兴华在投标前对我们说报价别超过160万元，我和王超英分四次一共送给张兴华11万元，这些钱都是王超英准备的钱。截止现在，张兴华也没有把我们送的钱退给我们。

我们给张兴华送钱的目的是为了中标，这钱是送给张兴华的好处费，为了中标干这个工程，说白了我们给张兴华送这个钱时给他行贿的，说回扣不过是为了说着好听。我们分两次借给张兴华25万元，这两次都是我和王超英一块来滑县给张兴华本人。当时他没有打借条，后来这个项目迟迟不动工，王超英当时因为有洽谈项目急用钱，多次让我向他一块儿向张兴华要25万元，张兴华总是以各种借口推脱不还，后来干脆躲着我们，我们逼得没办法，天天向他要账，天天到政府告状，并以诈骗名义向滑县公安局刑警大队报了案，后来在滑县新区卫生院工地上堵住他，对他说工程我们不干了，让他把我们送给他和借给他的钱都还给我们，张兴华不想给，后来我们就逼着他给我们打个借条，在打借条时，我怕好处费打水漂，就要他把我们送给他的11万元也打到借条内，他一开始不同意，后来我们说不加上，我们还去公安局告他，他才给我们加上了10万元，把我们给他的5000元的活动经费，5000元的红包钱扣下来了。但张兴华在借条上还是把这笔钱和我们借给他的25万元区别开了，这10万元他只是说他经手，没有说他借我们这10万元钱，其实这10万元钱我们也知道不是我们借给张兴华的钱，是送给他的好处费，只不过是我们中标后，这个工程迟迟不能动工，我们逼得没办法，才找他要的钱，他一直推脱不还，我们才逼着他让他写借条，这也证明我们给他的这11万元是好处费，不是回扣，如果是回扣我们中标后街边不能马上开工，也不可能给他要的。

3、证人王**的证言

2009年10月至11月间，我和陈新军在参加滑县新区卫生室手术室净化工程投标过程中，为了能顺利中标，分四次共送给新区卫生院筹建办公室主任张兴华110000元现金，其中5000元是给5个评委的，张兴华收下后说让我们放心，这事儿最后确定还在他，我们中标肯定没问题。这5000元钱，张兴华最后给评委没有，我不知道。2009年8、9月份左右，一个姓杜的人找到我的合伙人陈新军，说滑县新区卫生院有个一手术室净化工程准备招标，问我们是否愿意做，我们当然愿意，我就准备了30000元钱，其中10000元用牛皮信封装着，20000元用一个档案袋装着，准备给张兴华20000元，给陈副院长10000元。2009年10月1日，我和陈新军座客车去了滑县，在新区卫生院工地门口，我们和陈副院长见了面，陈新军把装10000元的信封给了陈副院长。在离卫辉高速入口处不远的涵洞处，我们见到了张兴华，陈新军把我给他的那个装有20000元钱的档案袋扔到了张兴华的车后座上，张兴华看着也没有多说什么。2009年11月，为了确保中标，我和陈新军商量准备再给张兴华送50000元钱，我用一个纸袋交给陈新军让他自己去，陈新军回到新乡后对我说50000元钱在李元屯送给张兴华了。除了送给张兴华的钱之外，张兴华后来还借过我和陈新军两次钱，一次20万，一次5万。我们不借钱怕影响我们在新区卫生院中标。

我和陈新军分三次给张兴华送11万元，是为了能够中标得到这个工程，送了钱后，我们也中标了，但是这个工程我们直到现在也没干成，这11万元是送给张兴华个人的，是给张兴华的好处，为了在投标过程中让我们中标，说白了就是给他行贿的，说回扣只不过为了说着好听。借给他的25万元是在中标和新区卫生院签过合同以后，张兴华说借钱有急用，我们为了以后这个工程能顺利施工，拿到工程款才借给他的。当时没打借条，后来这个工程迟迟不动工，我当时因为有其他项目急用钱，多次向张兴华要这25万元，张兴华总是以各种借口推脱不还，后来干脆躲着我们，我们逼得没办法，天天找他要账，天天到政府去告状，并以诈骗名义向滑县公安局刑警大队报了案，后来在滑县新区卫生院工地上堵住了他，对他说工程我们也不准备干了，让他把我们送给他和借给他的钱都还给我们，张兴华一直推着不想给，后来被我们逼的没办法，才给我们打了个条。在打借条时，我怕中标这个工程最后干不成，我们送的好处费打水漂，就强烈要求他把我们送给他的好处费也打到借条内，他开始不同意，后来我们说如果不加上，我们还去公安局告他，他才给我们加上了10万元，把我们给他的5000元的活动经费，5000元的红包钱扣下来了。

4、证人于**的证言

2009年11月，我们代表山东康诚医用设备工程有限公司参加了滑县新区卫生院新建病房工程手术室净化工程的招标，在招标过程中，我给张兴华送过两次钱，共100000元和10条玉溪香烟。2009年11月4日左右，公司派我和汪海鹏、左丰强三人，来到滑县见到张兴华。张兴华说想让我们公司做这个工程，他要10个点，就是工程造价的10%。2009年11月7日或者8日的一天晚上，张兴华给我打电话说快开标了需给评委送点烟，还要我尽快把那10个点给他。2009年11月9日，我到滑县解放路县政府北边的工商银行从我的牡丹卡上取出50000元钱，用我的身份证办了一个存折。又买了10条玉溪香烟。因为张兴华不要存折，我又把钱从银行取出，连同烟一起给了张兴华。2009年12月份，张兴华带2个男的和3个女的去我们公司考察，期间他多次向我要钱我没有给，他们回到滑县后，我来滑县催促这个事，张兴华说事情不好办，需要打点领导，2010年1月4日，我给了张兴华50000元钱。2010年5月1日，张兴华带了一个女的去我们公司考察，让我陪他们到曲阜玩，临回滑县，张兴华说5月8日就有结果了，等到5月8日还是没有结果，我又多次打电话，后来我提出不做这个工程了让他把钱退给我，张兴华一直没有退。

我们送这10万元钱的目的是为了争取这一次交易机会，这钱是送给张兴华个人的，不是回扣，如果是回扣这钱不该我们个人承担，应该我们公司承担公司下到账上。因为当时我们的交易关系还没确定，公司是不可能在这个时候给回扣的。我们给张兴华的钱是我们个人承担的，目的就是为了获得一个交易机会。说白了我们给张兴华送这个钱就是给他行贿的，让他在我们投标过程中照顾照顾，让我们公司能够中标。当时张兴华明确给我们要10个点的好处费，我和刘商领不敢不给好处费，如果不给他的话我们肯定不能中标，我们之所以称为回扣，是因为说行贿款好处费有点不好听，说回扣就冠冕堂皇了。我们给张兴华行贿，他如果不让我们中标就该把钱退给我们，但张兴华这人不咋样，他不帮忙也不退钱，我们也没有办法，就算这样我们也没有准备找他要，后来新乡王超英到滑县公安局告张兴华才把我们牵连进来。

5、证人刘**的证言

我和于莲强为了能在滑县新区卫生院新建病房工程手术室净化工程投标过程中中标，给张兴华送过两次钱，共10万元。这钱不是回扣，是张兴华给我们要的10个点的好处费，如果是回扣，这钱应该由我们公司承担，公司会把这部分支出走账，且正常情况下的回扣都是交易关系确定之后才谈的。我们送给张兴华的好处费，如果他不给我们帮忙，就该把钱退给我们，我们没有中标张兴华也不退钱，我们也没办法。

6、证人江**的证言

我是宁波奉天海供氧净化成套设备有限公司的副总经理，2009年7月参加滑县新区卫生院供氧工程的招标活动，并中标了这个项目；后来又参加了滑县新区卫生院的手术室净化工程招标。经我手给滑县新区卫生院筹建办公室主任张兴华送过两次钱。2009年10月3日，张兴华、申中军，还有一个女的来到我们公司考察，在考察期间，张兴华一再说，手术室净化工程一定让我们公司做，并说活动这个项目还需要跑卫生局、发改委等部门，需要用钱，我知道他在暗示我要钱。后来张兴华给我打电话说他女儿想要出国，让我们公司给他5000元美元，我就在他入住的宾馆房间里给了他3500美元。2009年11月6日或者7日，张兴华给我打电话，说手术室净化的事还需要给上面的领导打点，让我们公司再给他100000元。新区卫生院净化工程开标前几天，我通知公司财务科给张兴华汇了700000元。2009年11月9日，我和应来其在郑州参加滑县新区卫生院净化工程招标会，在招标会开始的前一天，张兴华给应来其打电话，说还要打点评委，让我们给他买了10条玉溪香烟。张兴华当时承诺说让我们公司中标，但是到现在也没有中标结果。

6、证人应**的证言

其所证情况与江银国基本一致。

7、证人陈**的证言

我和张兴华在老店乡卫生院做同事时认识的。2009年8、9月份，通过长垣一个叫红光的人认识了河南宏岳建设有限公司经理叫陈新军。2009年10月初的一天，陈新军带一个人到滑县新区卫生院的工地找到我，给我10000元钱让我帮忙，我给了他张兴华的手机号，他给张兴华打了电话就走了。我把陈新军想干手术室净化的情况告诉了张兴华。2010年底或2011年初，陈新军给我打电话，说滑县新区卫生院的工程他们干不成了，让我把他送我的钱退给他，我退给他5200元，又写了4800元的清单。

8、证人魏**的证言

我跟张兴华以前是连襟关系，2008年5月开始给他当司机。张兴华当时是滑县新区管委会下文任命的滑县新区卫生院筹建办公室负责人，滑县新区卫生院是经滑县人民政府批准成立的一个事业单位，不过他是全额由民营资本投资的，政府不投钱。滑县新区卫生院的投资方是深圳诺构软件技术有限公司，在2009年年底，张兴华说深圳诺构公司和滑县明善堂药业公司的张方洲有协议，滑县新区卫生院实际上是他们两家合伙投资的，张方洲占30%的股份。现在张方洲不准备干了，他想把张方洲的股份接过来，问我愿不愿意。我看到滑县办医院的前景比较好，就同意入股。后来张兴华说他又找了两个人，我们四个人共出资500万元，每人125万元，抵顶了张方洲的股份。后来因为土地纠纷和滑县政府的批文，新区卫生院的建设一直停工，深圳诺构公司的投资就迟迟没到位。2011年6月份，张兴华又找到滑县神华面业的刘博合伙投资，刘博准备注入1000万元。因为刘博提出不能要那么多的小股东，张兴华就让我和李广敏、申中军退股。现在这个卫生院实际上是张兴华和刘博在投资。张兴华没有聘请专门的会计和出纳，现金开始都是张兴华自己保管。从2009年开始，张兴华每月让我妻子王红玲帮他做一次帐。2011年张兴华退给我125万元。在我投资期间，我只负责开车，每个月张兴华给我1000元的工资。其他钱我就过手四、五万，是买配电盘的已经买来装到变压器屋里了。

2009年底，张兴华给我60000元，让我为新区卫生院购买变压器；2011年6月，张兴华让我给河南时代建筑安装有限公司汇了200万元的工程款。

2010年4月份，张新华让我找陈新军借钱，后来陈新军把钱送到滑县，当时我们约好在道城路虢国饭店吃饭，陈新军对张兴华说没那么多钱，先拿来50000元。这钱张兴华用哪了我不知道。

9、证人王**的证言

2008年还是2009年我记不清了，当时我姐夫张兴华说他在筹建滑县新区卫生院，有一些收支想让我帮忙给他记一下，从那时起，张兴华每月都会拿一些收支的票据让我做帐，还有一些招投标方面的收支记录。我没有见到钱，都是张兴华让我怎么记我就怎么记。

10、证人申**的证言

2009年3月张兴华给我打电话说滑县新区管委会准备成立滑县新区卫生院筹建办公室，让他当负责人，让我过去跟他一起干，还说等新区卫生院成立后，我能有个固定工作，我就跟着张兴华一起干，还成为滑县新区卫生院筹建办的一员。滑县新区卫生院的投资方是深圳诺构软件技术有限公司，我跟着张兴华干了一段时间后，张兴华说施工方没有钱往里垫了，施工方没有按进度走，深圳方没有往这儿投资，他准备找三个人合伙，每人兑125万元凑够500万元，我就把125万元以现金形式交给了张兴华，他没有给我打收条。我把125万交给张兴华后才知道除我之外还有魏杰、李广敏。2009年10月份，滑县新区卫生院对新建病房楼手术室净化工程进行招标，张兴华让我作为甲方代表去参加评标，招标代理公司只公布了两个中标候选人，没有确定中标人 ，所以一直到现在没有公布中标结果。因滑县新区卫生院新建病房楼手术室净化工程，张兴华让我和他到外地考察过两次，一次是2009年10月份，张兴华让我跟着他和李广敏到宁波奉天海供氧净化成套设备有限公司考察，江银国经理接待的，另一次是2009年12月份，张兴华带着我、李广敏，还有工地上两个女孩一起去山东康城医用设备工程有限公司考察了两天。

2010年1月1日，因为新区卫生院新建工程病房楼手术室净化工程，我还替张兴华与新乡的陈新军签过合同，当时签字过程中张兴华说有急事要出去一趟，让我替他签名，我就在合同落款处的甲方法定代表人后面替张兴华签上了他的名字，并写上了他的手机号，还加盖了滑县新区卫生院筹建办公室的公章。最后，我把这6份合同交给了陈新军，由陈新军拿到河南宏岳建设有限公司盖章。当时签合同时，张兴华让陈新军将合同日期提前到2011年11月26日。

滑县新区卫生院在投资建设过程中，财务是张兴华自己负责的，我不知道他是怎么管理的，他从来没有对我说过这方面的情况，我问过账目收支情况，当时张兴华对我说：“这事儿你别管，以后该你管的，不该你管的你不要问。”从那以后我没有再问这方面的事儿。张兴华也没有给我说过有人给他送钱的事儿，也没用让我保管过大额的钱，也不知道他有没有不正当的经济往来。

2011年6月份，张兴华又找了个合伙人，因为对方提出不能要那么多的小股东，张兴华就让我、魏杰、李广敏退出了。2011年6月份，具体时间我记不清了，张兴华给我打电话说让我到新区卫生院的工地拿钱，我说让他把钱给我送到我家。后来约好在滑县南环路南边的那条路上见面，然后我就骑着摩托车去了。我俩在路上见面后，张兴华从他的车后备箱里拿出来一个报纸包，里面是打好捆的125万元钱。我把报纸包装到我带的编织袋中，给张兴华打了一张收条，就骑着摩托车回家了。现在新区卫生院是张兴华和安阳的投资商在投资。

11、证人李**的证言

我跟张兴华是小铺卫生院的同事。滑县新区管委会成立滑县新区卫生院筹建办公室，张兴华是主任，我是滑县新区卫生院筹建办公室的成员。滑县新区卫生院是一个招商引资项目，投资方是深圳诺构软件技术有限公司，公司老板是张兴华的堂哥叫张建华。2009年底的时候，张兴华对我说在滑县投资医院的前景很好，他想找几个人在卫生院入股，张兴华让我入股，我没有那么多的钱就没有出资。2011年6月份，张兴华找到我，说让我给他打一个收到125万元的收据，让我对外说我曾经出资125万元在新区卫生院入股，现在退股，实际我根本没有入股。2012年春节假期期间，魏杰到小铺卫生院找到我说：办案机关找我调查，就说我曾经入股到滑县新区卫生院125万元，后来退股了，张兴华退給我125万元，还给张兴华打了收条。张兴华让我打一张收到125万元的收到条，是因为张兴华说他对安阳的投资商刘博说滑县新区卫生院除了他之外，还有3个小股东。张兴华让我给他虚打一张125万元的收到条，就是想占有这125万元。

在新区卫生院手术室净化工程中的招标活动中，新乡的老陈给张兴华送了20000元钱，在2009年10月初，我与张兴华、申中军到浙江奉化的奉天海公司考察，该公司的江总给张兴华送过3500美元。在滑县新区卫生院投资建设过程中的收支情况，张兴华从来没有对我说过。也没用让我保管过大额的钱。

12、证人张**的证言

滑县新区筹建卫生院的事是张兴华负责的一个招商引资项目。听张兴华说投资人是他的堂哥叫张建华，是深圳一家公司的老板。2009年下半年，张兴华说准备找三个合伙人兑500万元，先把主体工程盖起来，能占30%的股份。我给了张兴华25万，后来我想撤股，张兴华说这25万元已经用到卫生院的建设上了，如果我不愿入股就算是他借我的。新区卫生院的筹建都是张兴华负责，我去也是个打杂的。张兴华也没有对我说过投资兴建新区卫生院的账目是否设立。也从来没有对我说过有人给他送过钱。

13、证人宋**证言

我是小铺乡卫生院的副院长。2009年3月份，张兴华找到我说让我跟着他筹建滑县新区卫生院。我知道张兴华这个人不可靠就没同意。张兴华也没有对我说过投资兴建新区卫生院的账目是否设立。也从来没有对我说过有人给他送过钱。

14、证人张**的证言

我是在2007年或2008年认识的张兴华，张兴华谈到在滑县投资医院前景不错，他准备从深圳引进一家公司投资建设滑县新区卫生院，问我愿不愿一起投资。后来，经过协商，我和张兴华引进的深圳诺构软件技术有限公司签订了一份合作协议，以我个人的名义和深圳方签订的协议，深圳方是谁我就不清了。签过协议后，我觉得深圳方不可靠就没有出资。后来张兴华将协议要走了。

15、证人张**的证言

我是张兴华的堂哥，我于2006年到深圳做生意，2011年成立深圳市南方科蕊科技开发公司。2008年张兴华找到我说在滑县投资医院前景很好，滑县新区政府让他协助筹建滑县新区卫生院。张兴华说政府可以让新区卫生院成为事业单位，给事业编制。我听了有兴趣，就去考察了。当时除我之外，张兴华一共邀请了6、7个专家，我就认识郑州一个叫文伟青的人，其他我都不认识。当时我们一起跟滑县新区管委会主任李勇见了面，不过我没有谈话，都是文伟青他们在谈。当时新区说卫生院的事业单位性质可以谈，后来听说事业单位的问题没有解决，我就没了兴趣，就没再过问此事。我不认识张方洲，没跟他签过协议，也没有跟滑县产业集聚区管理委员会签过协议。这份乙方是深圳诺构软件技术有限公司的协议上”张建华“三个字不是我签的。我也从来没有借给张兴华钱。

16、证人王**的证言

2009年具体时间记不清了，张兴华向我借20000元钱。因为我当时不在家，我给我的朋友仝飞打了电话，让仝飞给张兴华20000元钱。2009年10月张兴华把20000元钱还给了我，我给了仝飞。

17、证人仝**的证言

2009年，我的朋友王喜民帮张兴华从我手里借了20000元钱。停了几个月后，王喜民就把20000元钱还了。

18、证人李**的证言

2009年下半年，魏杰通过我的手买了两台变压器。魏杰给了我60000元，我收了钱，给魏杰打了收到条，但没有给正规发票。

19、证人孟**的证言

2011年我和河南天骄投资集团有限公司总裁刘博与张兴华就合作投资兴建滑县新区卫生院的事情进行协商。2011年6月11日，我受刘博委托，以我个人名义与张兴华、深圳诺构软件技术有限公司签订了投资经营合作协议书。根据该协议，我的委托人刘博共注入资金800万元，一次500万，一次300万。现在新区卫生院的投资人是我和张兴华。2011年6月23日，刘博按照张兴华的要求，转到他的工商银行卡上300万元；2011年8月4日，刘博转到滑县新区卫生院筹建办公室帐户500万元。张兴华收到这两笔资金后，都以滑县新区卫生院筹集办公室主任的身份给我出具了收到条，并加盖了公章。因为张兴华是滑县新区管委会任命的滑县新区卫生院筹建办公室主任，我们把钱交给他，由他把这些钱都用到新区卫生院的建设上。所以我们让张兴华以筹建办的名义给我们出具了收到条。当时签订协议时，我们双方对出资多少及出资方式都约定好了，张兴华时以新区卫生院建设已经投入的资金入股，当时我们商量他已经投入的资金暂定490万元，具体的资金数额，等核算后再确定，其他也没有什么特别约定，双方在新区卫生院所占股份比例都是以我们签订的协议书为准，除此之外我们不另外出资，张兴华也不可能会以任何形式来增加我们在新区卫生院中所占的股份比例，他也没有说过他手中有一部分资金作为我们的共同投资。　

20、2009年11月9日于莲强在中国工商银行开户凭证，存取款凭证。

21、投资经营合作协议书、滑县新区卫生院合作协议　　

22、滑县新区卫生院筹建办公室与河南时代建筑工程安装有限公司签署的协议书一份；滑县新区卫生院筹建办公室为河南时代建筑工程安装有限公司出具的收据凭证。

23、滑县新区卫生院手术室净化项目情况说明。　　

24、滑县新区卫生院筹建办公室与河南方圆招标代理有限公司签署的委托书及建设工程招标代理合同。

25、滑县卫生院手术室净化报名情况。　　

26、滑县新区卫生院与河南宏岳建设有限公司签署的合同文本。

27、被告人张兴华以滑县新区卫生院筹建办公室名义为孟继民出具的收款收据；刘博的汇款凭证。

28、山东康城医用设备工程有限公司出具的授权委托书及企业法人营业执照。

29、宁波奉天海供氧净化成套设备有限公司出具的法人代表授权委托书及企业法人营业执照。

30、滑县人民政府关于设立滑县新区卫生院的批复。

31、滑县新区管理委员会关于成立滑县新区卫生院筹建办公室的通知。

32、滑县机构编制委员会办公室出具的证明材料。

33、滑县新区卫生院筹建办公室账簿。

34、滑县发展和改革委员会出具的关于核准成立滑县新区卫生院建设项目的通知。

35、滑县新区管理委员会出具的关于成立滑县新区卫生院筹建办公室的通知。

36、滑县人民政府关于成立滑县新区管理委员会的通知。

37、滑县机构编制委员会关于成立滑县新区管理委员会的通知。

38、滑县机构编制委员会出具的关于成立滑县产业聚集区管理委员会的批复。

39、滑县事业单位登记管理局关于滑县新区卫生院无登记本案的证明。

40、滑县卫生局关于滑县新区卫生院无行政部门审批的证明。

41、张兴华退赃证明

42、借条

43、被告人张兴华户籍证明。

上述证据均经开庭举证、质证、认证，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。

本院认为，滑县新区管委会虽然任命张兴华为滑县新区卫生院筹建办公室主任，但该文件仅限银行开户用，滑县新区卫生院系个人出资，且该卫生院筹建后未经滑县事业单位登记局审批备案，也未经卫生行政部门审批核准，故被告人张兴华并不因此而具有国家工作人员的主体身份。被告人张兴华在负责筹建滑县新区卫生院的活动中，利用自己在筹建过程中职务上的便利，违反规定收取他人财物，为他人谋取便利，且将财物占为己有变为自己股份出资，核其行为已经构成了非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人张兴华犯有受贿罪的罪名不当，依法不予支持。对于被告人张兴华及其辩护人辩称其不具有国家工作人员身份，其行为不构成受贿的辩护意见予以采纳。对被告人张兴华辩称其收受的回扣已告知投资商和股东，并全部用于该项目建设，并非个人使用的辩解意见及其辩护人辩称被告人张兴华收受的钱具有账目记载，不属于账外归个人所有的辩护意见，经查，在被告人张兴华收受他人财物期间系与申中军、魏杰合作期间，证人魏杰、王红玲、申中军、李广敏、张国民均证实滑县新区卫生院的账目由张兴华自己保管，被告人张兴华在滑县新区卫生院建设过程中也没有聘请专门的会计和出纳，现金都是张兴华自己保管。从2009年开始，张兴华每月让王红玲帮他做一次帐，王红玲是按张兴华授意下的账，且王红玲对所有收入、支出项目的真实性并未核实，而且并不知情，且该账目无相关凭证及其他相应的证据予以印证。被告人张兴华在其他三个股东退股由孟继民（实际出资人为刘博）代替入股时，未将其收受的财物向原来的股东分配，只是退出原始投入的资金本金，且被告人张兴华也未告知后期合伙人孟继民其收受他人财物作为共同出资，而是变相将其收受的财物作为自己的出资与孟继民合作，其让申中军三人退股时，已将该款占为已有变成个人出资，故被告人张兴华非法占有目的明确，其辩解意见及辩护人的辩护意见无证据支持，对其辩护意见不予采纳；对于被告人张兴华辩称新乡陈新军、王超英送的钱，其在案发前已出据欠条的意见不应认定为受贿款的辩解意见，经查，被告人张兴华虽出具借条，但该借条是在行贿人向其行贿一年多后，在工程承揽未果向被告人张兴华索要多次的情况下出具的，且行贿人证明此款是为了承揽工程而向被告人张兴华的行贿款，不是借款，被告人张兴华对该款没有偿还行为，该借条只是以合法的形式掩盖非法目的。且该款已被其收受后非法占有，并变成自己的出资，故对被告人张兴华的辩解意见不予采纳。关于被告人张兴华及其辩护人辩称被告人张兴华不具备非国家工作人员受贿的主体资格，不构成非国家工作人员受贿的意见。经查，滑县新区卫生院虽系全部自筹，股东共同出资筹建，但被告人张兴华在滑县新区卫生院筹建过程中负管理职责，具备非国家工作人员受贿的主体资格，其利用职务上的便利，非法收受他人财物并据为己有，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。故对被告人张兴华及其辩护人的辩解意见不予采纳。

对于公诉机关指控的挪用公款罪，经查，滑县新区卫生院系全部自筹，其性质决定该卫生院筹建过程中的财物不具备公款的性质。且本案中虽有证人魏杰的证言证明其和张兴华把新区卫生院筹建办公室的公款外借给滑县正信财税代理有限公司两笔，一笔290万，一笔80万。但是证人郭明昌、宋瑞瑞的证言也仅能证实宋瑞瑞从魏杰手中借到过钱。且被告人张兴华否认该起事实，银行的账户交易明细上又不能显示是张兴华通过银行转账的方式将钱借给他人，故有罪证据不能形成完整的证据链条，认定张兴华挪用公款的证据不足。公诉机关指控被告人张兴华犯挪用公款罪的证据不足，不予支持。被告人张兴华及其辩护人提出的张兴华挪用公款证据不足不能认定的理由，本院予以采纳。被告人张兴华构不成挪用公款罪。被告人张兴华当庭对收受财物事实予以认可，但辩解其不构成犯罪，案发后又能将赃款予以全部退缴，综合全案情况予以考虑，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条，第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人张兴华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产100 000元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年1月22日起至2017年1月21日止，罚金于判决生效后一个月内缴纳）

二、被告人张兴华违法所得29.5万元予以没收，由扣押单位上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。  

                                             审判长  常永前

                                             审判员  贾  佳

                                             审判员  郭建新

                                             

                                             二○一三年七月二十五日

                                             

                                             书记员  徐振坤