上诉人李忠因与被上诉人郑州市公共交通总公司劳动争议纠纷一案

上诉人（原审原告）李忠，男，1973年3月10日出生，汉族。

委托代理人李云峰，河南天坤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）郑州市公共交通总公司。

法定代表人巴振东，总经理。

委托代理人赵竹君、李森，该公司员工。

上诉人李忠因与被上诉人郑州市公共交通总公司劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2011）开民初字第3937号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李忠的委托代理人李云峰，被上诉人郑州市公共交通总公司的委托代理人赵竹君、李森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年8月22日，原告李忠诉至法院，请求判令被告郑州市公共交通总公司支付经济补偿金32000元、支付2008年2月1日至8月27日医疗期间病假工资3640元、支付2008年9月至2011年4月期间应得工资64000元及违法解除劳动合同损害赔偿费16000元、支付医疗待遇5000元、补缴2008年9月至2011年4月社会保险费。

原审法院经审理查明，原告李忠于1995年3月到被告处工作，职务为公交车车长。2008年2月1日，原告李忠被诊断为腰椎病。被告郑州市公共交通总公司于2008年8月27日作出郑公交总[2008]269号《关于解除李忠劳动合同的决定》，解除原告李忠的劳动合同。2009年9月20日，原审法院作出（2009）开民初字第1782号民事判决书判决撤销该解除劳动合同决定，恢复双方的劳动合同关系，该判决已于2009年11月10日生效。2011年2月24日，被告向原告发出《上班通知书》，通知原告于2011年3月1日前到公司报到分配工作。原告未按上述时间报到。2011年4月11日，原告通过EMS向被告邮寄《解除劳动合同通知书》，以被告拖欠工资、不缴社会保险费为由，通知被告解除双方之间的劳动合同。被告于2011年4月12日收到该通知书。2008年2月至7月，被告向原告分别支付工资2109元、474.6元、520元、419.7元、260.7元、520元。2008年8月至2011年4月12日，原告李忠未向被告提供正常劳动。另查明，郑州市最低生活费标准：2008年7月至2009年9月为275元/人/月，2009年10月至2010年6月为285元/人/月，2010年7月至2011年6月为300元/人/月。郑州市最低工资标准：2007年10月至2010年6月为650元/月。原告要求的违法解除劳动合同损害赔偿费是指拖欠工资的经济补偿金。被告未为原告参加医疗、生育保险，未为原告缴纳2008年9月至2011年4月的养老、失业、工伤保险费。原告李忠为维护其合法权益，向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求为: 1、被申请人支付经济补偿金32000元；2、支付2008年2月1日至2008年8月27日病假工资3640元；3、支付2008年9月至2011年4月工资64000元及违法解除劳动合同损害赔偿费16000元；4、支付医疗待遇5000元；5、补缴2008年9月至2011年4月的社会保险费。郑州市劳动人事争议仲裁委员会于2011年8月9日作出“郑劳人仲案字[2011]0248号仲裁裁决书”，裁决：一、自本仲裁裁决书生效之日起六十日内，被申请人向申请人支付2008年3月至2009年1月工资差额3525元、拖欠工资的经济补偿金881元、2009年2月至2011年4月12日生活费7585元、解除劳动关系经济补偿金2800元，合计14791元；二、自本仲裁裁决书生效之日起六十日内，被申请人为申请人补缴2008年9月至2011年4月的养老、失业、工伤保险费（具体金额以社会保险经办机构核定为准）；三、驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决书于2011年8月11日送达原告，于2011年8月19日送达被告。原告不服该裁决，于2011年8月22日向原审法院提起诉讼。

原审法院认为：劳动者的合法权益应受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（2009）开民初字第1782号民事判决书生效后，双方劳动关系即恢复，被告却未为原告缴纳社会保险费、未支付生活费或工资，原告可以解除与被告的劳动关系。因此，双方劳动关系解除时间为被告收到《解除劳动合同通知书》的时间，即2011年4月12日。根据原告在被告处的工作年限，其2008年生病时可以享有12个月的医疗期，因此，2008年2月至2009年1月为其医疗期，被告应按同期郑州市最低工资标准的80%向员工支付医疗期的病假工资。原告2008年2月的工资高于当时最低工资标准，被告无需补发该月工资，应补发的2008年3月至2009年1月工资为3525元（650元/月×80%×11个月-474.6元-520元-419.7元-260.7元-520元=3525元）。因被告拖欠原告2008年3月至2009年1月病假工资，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，被告应向原告支付拖欠工资数额25%的经济补偿金881元（3525元×25%=881元）。2009年2月至2011年4月12日，被告未为原告安排工作岗位，造成原告没有提供正常劳动，根据《郑州市劳动合同管理规定》第二十二条之规定，被告应向原告支付此期间的生活费7585元（275元/月×8个月+285元/月×9个月+300元/月×9个月+300元/月×12/30个月=7585元）。被告拖欠的为原告此期间的生活费，原告要求被告支付拖欠此期间工资的经济补偿金，没有事实根据，不予支持。原告以被告拖欠工资、不缴纳社会保险为由解除双方的劳动关系，理由成立。2010年4月13日至2011年4月12日，原告未提供劳动，无工资，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，以郑州市最低工资标准，认定计发原告解除劳动关系经济补偿金的工资基数为800元/月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，被告应为原告支付2008年1月至2011年4月12日劳动关系存续期间的解除劳动关系经济补偿金，即3.5个月工资2800元（800元/月×3.5个月=2800元）。《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、第七十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第二条、第三条、第七条规定，为单位职工缴纳基本医疗保险是用人单位的法定义务，被告未为原告办理城镇职工基本医疗保险，致使原告在患病时不能享受医疗保障、无法从社会保险机构报销医疗费；依照《中华人民共和国劳动保险条例》第十三条的规定，被告对此应承担相应责任，原告要求被告支付医疗费8279.7元， 但原告仅提供了有效的医疗费票据855.7元，按照被告方郑公交总字（2000）117号文件规定，被告应按85%的比例为原告报销医疗费计727元。依照《中华人民共和国劳动合同法》四十六条、四十七条、九十七条、九十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告李忠与被告郑州市公共交通总公司于二〇一一年四月十二日解除劳动关系；二、被告郑州市公共交通总公司于本判决生效后十日内支付原告李忠二〇〇八年三月至二〇〇九年一月工资差额三千五百二十五元、拖欠工资的经济补偿金八百八十一元、二〇〇九年二月至二〇一一年四月十二日生活费七千五百八十五元、解除劳动关系经济补偿金两千八百元、医疗费七百二十七元，共计一万五千五百一十八元；三、驳回原告李忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。

宣判后，李忠不服向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审判决漏算了其一个月的病假工资，计算经济补偿金数额错误；计算的经济补偿金应当按照解除劳动合同前12个月的平均工资计算；被上诉人郑州市公共交通总公司应当支付2009年2月至2011年4月期间的工资并支付25%的经济补偿金。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人郑州市公共交通总公司辩称，上诉人李忠的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明，庭审后上诉人李忠向法庭提交申请，放弃了其对原审判决漏算了其一个月病假工资的上诉请求。

本院认为，被上诉人郑州市公共交通总公司未足额向上诉人李忠支付其医疗期的病假工资，原审判令其向李忠支付3525元并无不当。原审法院依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，判令被上诉人郑州市公共交通总公司按照拖欠工资数额的25%支付经济补偿金并无不当。故上诉人李忠上诉称原审判决计算经济补偿金数额错误；计算的经济补偿金应当按照解除劳动合同前12个月的平均工资计算的请求不能成立，本院不予支持。对于上诉人李忠要求被上诉人郑州市公共交通总公司支付其到劳动合同解除前工资及经济补偿金的请求，因本案系因被上诉人郑州市公共交通总公司的原因，导致上诉人李忠不能正常工作，被上诉人郑州市公共交通总公司应当支付2009年2月至2011年4月期间的工资。原审参照《郑州市劳动合同管理规定》第二十二条的规定计算上诉人李忠的生活费为7585元，因2010年12月25日郑州市人民政府令（第197号）《郑州市人民政府关于废止部分政府规章的决定》已经对《郑州市劳动合同管理规定》予以废止，原审法院参照该规定认定上诉人李忠的生活费不当，应予纠正。因上诉人李忠未能提供劳动，双方也未向法庭提交证据证明上诉人李忠的工资情况，本院依据郑州市最低工资标准计算2009年2月至2011年4月期间的工资。根据相关文件规定，2009年郑州市最低工资标准为650元，2010年7月1日调整为800元。故被上诉人郑州市公共交通总公司应当向上诉人李忠支付工资19050元（650元×17个月+800元×10个月）。被上诉人郑州市公共交通总公司未能按时向上诉人李忠支付工资报酬，应当按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，向上诉人李忠支付拖欠工资25%的经济补偿金，即4762.50元。故上诉人李忠上诉称被上诉人郑州市公共交通总公司应当支付其2009年2月至2011年4月期间的工资并支付25%的经济补偿金得请求，理由正当，本院予以支持。综上所述，上诉人李忠的上诉请求部分成立，对该部分上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但实体处理有不妥之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2011）开民初字第3937号民事判决的第一项，即“原告李忠与被告郑州市公共交通总公司于二〇一一年四月十二日解除劳动关系”；

二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2011）开民初字第3937号民事判决的第二、三项，即：“被告郑州市公共交通总公司于本判决生效后十日内支付原告李忠二〇〇八年三月至二〇〇九年一月工资差额三千五百二十五元、拖欠工资的经济补偿金八百八十一元、二〇〇九年二月至二〇一一年四月十二日生活费七千五百八十五元、解除劳动关系经济补偿金两千八百元、医疗费七百二十七元，共计一万五千五百一十八元；驳回原告李忠的其他诉讼请求”；

三、被上诉人郑州市公共交通总公司于本判决生效后十日内支付上诉人李忠二〇〇八年三月至二〇〇九年一月工资差额三千五百二十五元、拖欠工资的经济补偿金八百八十一元、二〇〇九年二月至二〇一一年四月十二日工资一万九千零五十元、拖欠工资的经济补偿金四千七百六十二元五角、解除劳动关系经济补偿金两千八百元、医疗费七百二十七元，共计三万一千七百四十五元五角；

四、驳回上诉人李忠的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人李忠负担5元，被上诉人郑州市公共交通总公司负担5元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长   张向军

                                             审  判  员   赵建伟

                                             审  判  员   郑宗红

                                            二〇一三年七月三十一日

                                             书  记  员  张慧琳