上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司、董恒秋因与被上诉人李志刚、郑州全日通物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案

上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司。

负责人张志斌，该公司总经理。

委托代理人赵西斌，该公司员工。

上诉人（原审原告）董恒秋，男，生于1954年12月3日，汉族。

委托代理人张小萍，河南王爱学律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）李志刚，男，生于1982年8月22日，回族。

被上诉人（原审被告）郑州全日通物流有限公司。

法定代表人王尚卿，该公司董事长。

委托代理人尹宏杰，男，生于1973年3月16日，汉族，公司员工。

委托代理人牧丹，女，生于1981年8月16日，回族，公司员工。

上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司、董恒秋因与被上诉人李志刚、郑州全日通物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院(2012）牟民初字第3261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太平洋保险公司的委托代理人赵西斌、被上诉人李志刚、被上诉人全日通公司的委托代理人牧丹、尹宏杰到庭参加诉讼，上诉人董恒秋经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院对其上诉按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。

原告董恒秋于2012年11月16日诉至中牟县人民法院，请求：判令被告李志刚赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费、精神损失等共计3万元。后其以为得到足额赔偿为由，申请追加全日通公司和太平洋保险公司为被告。

原审法院经审理查明：2012年11月4日15时00分许，被告李志刚驾驶豫AJ1966号中型封闭货车沿中牟县万洪公路由西向东行驶至宇通工地正南时，与前方同向原告董恒秋驾驶自行车向左变道时发生事故，造成两车不同程度损坏，原告董恒秋受伤住院；原告董恒秋受伤后，被送往中牟县第二人民医院住院治疗，2012年11月10日出院，支出住院费3850.8元，出院医嘱为：转上级医院继续治疗；2012年11月10日，原告董恒秋转到郑州大学第一附属医院住院治疗，2012年12月9日出院，支出住院费52166.51元；原告因此支出交通费320元；2012年11月15日，中牟县公安局交通巡逻警察大队作出牟公交认字［2012］第01116号道路交通事故认定书，认定被告李志刚负本次事故的主要责任，原告董恒秋负本次事故的次要责任。后原、被告就赔偿问题协商未果，原告遂诉至法院。

另查明：被告全日通公司系豫AJ1966号中型封闭货车的实际车主，被告李志刚系被告全日通公司雇佣的司机；该车在被告太平洋保险公司投有机动车交通事故责任强制保险及第三者商业责任险，保险期间均为2012年6月13日至2013年6月12日，第三者商业责任险的保险限额为100000元，并且不计免赔率。事故发生后，被告李志刚给付原告医疗费2000元，被告全日通公司给付医疗费5000元。

原审法院认为：公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，应予准许；本案中，被告李志刚驾驶豫AJ1966号中型封闭货车与原告董恒秋发生事故，造成原告受伤住院，该事故经中牟县公安局交通巡逻警察大队认定，认定被告李志刚负本次事故的主要责任，原告董恒秋负本次事故的次要责任，该事故认定客观公正，符合法律规定，且原、被告对交通事故责任认定均无异议，故依法予以采信。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告李志刚系被告全日通公司的雇员，在从事雇佣活动时造成原告受伤，应当由作为雇主的被告全日通公司承担赔偿责任，但事故发生时，被告李志刚超过限速标志标明的最高时速行驶，造成事故的发生，负本次事故的主要责任，本身存在重大过错，应当与被告全日通公司连带赔偿原告的损失；根据原、被告在本次事故的过错责任，应酌定被告李志刚及被告全日通公司连带承担70%的赔偿责任；原告的合理损失有：医疗费56017.31元（3850.80元+52166.51元=56017.31元）、误工费1738.8元（原告2012年11月4日入院，2012年12月9日出院，共入院36天，2011年河南省农、林、牧、渔业的在岗职工平均工资为17654元/年，除以365天，每天按48.3元计算，36天×48.3元=1738.8元）、护理费1738.8元、住院伙食补助费1080元（36天×30元=1080元）、营养费360元（36天×10元=360元）、交通费320元，以上共计61254.91元；原告要求过高部分，不予支持。原告董恒秋要求误工费、护理费每天按100元计算，但未向该院提供有效证据加以证明，故不予支持。关于原告董恒秋要求被告给付精神抚慰金的诉讼请求，精神抚慰金应根据原告的伤残情况及给当事人遭受的精神损害予以确定，但本案中，原告并未进行伤残鉴定，故原告董恒秋要求被告给付精神抚慰金的诉讼请求，理由不当，证据不足，该院不予支持。因被告李志刚驾驶的车辆在被告太平洋保险公司投有机动车交通事故责任强制保险及第三者责任险，故应由被告太平洋保险公司首先在机动车交通事故责任强制医疗费用赔偿限额范围内给付原告医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额范围内给付原告误工费、护理费、交通费3797.6元，共计13797.6元；原告下余损失47457.31元，由被告太平洋保险公司在第三者责任保险限额范围内赔偿原告董恒秋33220.12元（47457.31元×70%=33220.12元）；故被告太平洋保险公司应在机动车交通事故责任强制保险及第三者责任险限额范围内赔偿原告各项损失共计47017.7元；但事故发生后，被告李志刚向原告先行垫付医疗费2000元，被告全日通公司向原告先行垫付医疗费5000元，原告应当予以返还，故扣除应当返还给被告李志刚及被告全日通公司的7000元，被告太平洋保险公司应支付原告各项损失共计40017.72元，给付被告李志刚先行垫付的2000元及被告全日通公司先行垫付的5000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险及第三者责任险限额范围内赔偿原告董恒秋医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计四万零一十七元七角二分，支付李志刚先行垫付的医疗费二千元，支付被告郑州全日通物流有限公司先行垫付的医疗费五千元；二、驳回原告董恒秋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，由原告董恒秋负担525元，由被告李志刚、郑州全日通物流有限公司负担975元。

宣判后，被告太平洋保险公司不服，向本院提起上诉称，本案被上诉人董恒秋的医疗费应先扣除非医保用药11203.46元，剩余44813.85元扣除交强险医疗费项下10000元之后，其余部分在商业险内按70%比例承担。故原审法院全额判决上诉人承担不合理，请求二审法院依法改判扣除非医保用药。

被上诉人李志刚对上诉人的上诉不发表意见，请求法院依法判决。

被上诉人全日通公司辩称，原审法院适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

上诉人董恒秋未到庭，未答辩。

本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，太平洋保险公司上诉称非医保用药应当从上诉人董恒秋所发生的医疗费中扣除，但其没有提交相关证据加以证明，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费975元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长　袁  斌

                                             代理审判员　张林利

                                             代理审判员　王明振

                                             二○一三年八月五日

                                             书　记　员　董世杰