洛阳市明珠物流有限公司与刘瑞等建设工程施工合同纠纷一案再审民事裁定书

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：洛阳市明珠物流有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区洛常路唐寺门段。

法定代表人：徐妙恩，该公司董事长。

委托代理人：段合旺，该公司总经理。

委托代理人：陈占军，该公司法律顾问。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘瑞，男，1950年9月15日生，汉族，农民。

委托代理人：魏贵军，安阳县148法律服务所法律工作者。

委托代理人：李法江，男，汉族，1979年7月12日生。

原审第三人：王军平，又名王兰平，男，1956年6月2日生，汉族，农民。

洛阳市明珠物流有限公司（以下简称明珠公司）因与刘瑞及原审第三人王军平建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2011）洛民终字第2026号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2012年11月27日作出（2012）豫法立二民申字第532号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。明珠公司的委托代理人段合旺、陈占军、刘瑞的委托代理人魏贵军、李法江，到庭参加了诉讼。原审第三人王军平经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院进行了缺席审理。本案现已审理终结。

洛阳市洛龙区人民法院一审查明，原、被告双方分别于2004年11月18日、2005年5月10日、2005年8月21日及2006年2月25日签订了四份施工合同，由刘瑞负责洛阳明珠公司一层办公营业房；客房楼三层、四层、蓄水池2个；锅炉房及蓄水池2个；综合、办公、洗浴楼四层及蓄水池2个的承建任务。其中前三份合同为洛阳明珠公司二期工程，第四份合同为三期工程。合同签订后，刘瑞分别于2004年11月28日、2005年5月20日、2005年9月2日及2006年3月2日与第三人王军平签订合同，将洛阳明珠公司与刘瑞约定的工程转包给王军平。但转包合同没有洛阳明珠公司签章认可。施工合同签订后，被告及第三人进行了施工。前三份合同已施工完毕。在承建第四份合同工程中，双方发生矛盾，被告刘瑞及第三人认为原告不履行付款义务而撤场。洛阳明珠公司认为被告刘瑞没有按合同履行施工义务，且多领工程款，因而起诉。审理中查明刘瑞及工作人员共从洛阳明珠公司领款393061.9元。刘瑞对洛阳明珠公司所提供的领款条中侯保国签字领取的67000元及4600元这两笔款项不予认可，认为侯保国只负责技术，没有授权其领款，所以其领款无效；另一笔是施工期间餐费788.3元，理由是没有吃饭人签字不认可；认可已领工程款313586.9元。对上述争议，查明侯保国是刘瑞方负责施工技术的工作人员，在款项支取中也有过侯保国打条子取钱后刘瑞签字认可的情况。餐费是工地附近饭馆的吃饭单，系洛阳明珠公司先行支付后向刘瑞追要。洛阳明珠公司在诉讼前委托河南九都资产评估有限公司对停工损失进行鉴定，鉴定报告结论为，1、直接损失：⑴、综合楼重建增加费用损失847005元；⑵、现场遗留材料损失21840元；⑶、工地看护费62800元。2、间接损失：⑴、房屋未按约定建成造成出租损失233067元；⑵、土地租赁费因延期使用损失17360元；⑶、宾馆浴池营业损失（延期交工）283800元。合计1465872元。施工中原、被告双方对前三份合同的工程量及工程款数额分批进行过核对签字。对第四份合同没有进行决算，之后在施工中发生矛盾，刘瑞及施工人员撤出工地，引起诉讼。2006年6月26日，原、被告双方签订协议，乙方为被告刘瑞，协议约定“大众洗浴部分2006年8月底必须全面施工完毕，如乙方不能按期交工，超壹天罚乙方伍佰元整”。洛阳明珠公司的委托鉴定没有对工程总量及工程总价款进行鉴定。刘瑞及第三人对鉴定报告不认可，也不申请重新鉴定。重审中双方代理人约定对未完工工程以录像方式进行了证据保留。另查明，2008年5月第三人王军平以原告身份将刘瑞及洛阳明珠公司起诉至安阳市文峰区人民法院。安阳市文峰区人民法院于2009年2月3日作出（2008）文民二初字第204号民事判决。该判决认定，涉案工程经安阳市文峰区人民法院委托河南四方工程造价咨询有限公司鉴定，结论为：工程包工不包料平方米造价322961.53元，合同外签证19025元，合同内工程量及合同外增加工程量工程造价为308362.67元。该判决认为，王军平诉刘瑞、洛阳明珠公司建设工程施工合同纠纷一案与本案不属同一法律关系。缺席判决如下：一、限被告刘瑞于判决生效之日起十日内支付原告王军平劳务费352449.2元和鉴定费6000元；被告洛阳市明珠物流有限公司在333162.3元欠付工程价款范围和鉴定费6000元内对原告王军平承担连带责任。二、限被告洛阳市明珠物流有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告王军平塔吊1部及其他物品，并按每日668.76元支付2006年5月15日起至返还之日止的台班费。三、驳回原告王军平其他诉讼请求。洛阳明珠公司不服一审判决提起上诉。安阳市中级人民法院于2009年9月3日作出（2009）安民一终字第315号民事判决维持了一审判决。2009年11月20日，刘瑞以安阳市中级人民法院终审判决为依据在洛龙区人民法院起诉洛阳明珠公司，要求其支付所欠工程款333162.3元并赔偿损失。洛阳明珠公司向河南省高级人民法院申诉，河南省高级人民法院于2009年10月26日发出了受理案件通知书。洛龙区人民法院于2010年4月9日作出（2010）洛龙民重字第03号民事裁定，中止本案诉讼。2010年5月28日河南省高级人民法院作出（2009）豫法民申字第02614号裁定，将安阳市中级人民法院（2009）安民一终字第315号民事判决提审，再审期间，中止原判决执行。2010年11月16日河南省高级人民法院作出（2010）豫法民提字第00319号民事裁定，撤销安阳市中级人民法院（2009）安民一终字第315号民事判决和安阳市文峰区人民法院（2008）文民二初字第204号民事判决，将该案发回安阳市文峰区人民法院重审。

洛阳市洛龙区人民法院一审认为，河南省高级人民法院已裁定撤销安阳市中级人民法院（2009）安民一终字第315号民事判决和安阳市文峰区人民法院（2008）文民二初字第204号民事判决，本案中止事由已消失，应予结案。原、被告双方所签四份施工合同均系双方真实意思表示，应积极主动履行。前三份合同已基本履行完毕。第四份合同双方同意解除，应予解除。被告刘瑞与第三人签订的转包协议未经原告同意，在双方多次会议记录及部分工程结算中也未显示，刘瑞也未告知原告，应为无效。原告诉前进行鉴定得出的损失鉴定书，被告及第三人虽不认可，但均不申请重新鉴定，可以作为证据使用。原告要求违约金部分与损失系重复计算，不予支持。洛阳市洛龙区人民法院作出（2010）洛龙民重字第3号民事判决：一、解除原、被告双方2006年2月25日签订的施工合同；二、被告刘瑞在判决生效后十日内赔偿原告洛阳市明珠物流有限公司建设工程施工损失1465872元；三、被告刘瑞返还原告多支付的工程款202426.15元及利息89573.60元（2006年元月16日至2008年6月30日）；四、驳回原告洛阳市明珠物流有限公司的其他诉讼请求。诉讼费18592元由被告承担。

本院二审经审理查明事实与一审查明事实基本一致外，另查明，1、洛阳明珠公司与刘瑞签订合同约定的付款方式。⑴、2004年11月18日洛阳明珠公司与刘瑞签订施工合同，由刘瑞负责洛阳明珠公司一层办公营业房承建任务。该合同第三条约定付款方式为：刘瑞方人员及施工设备进场，洛阳明珠公司付生活费1000元，基础出±000达标后洛阳明珠公司付10000元，墙体砌完封顶达标后洛阳明珠公司付20000元，粉刷完工达到交工使用标准后余款全部付清。⑵、2005年5月10日洛阳明珠公司与刘瑞签订施工合同，由刘瑞负责洛阳明珠公司客房楼3层、4层及蓄水池2个承建任务。合同第五条约定付款方式：按工程进度分期付款80%。工程结束，经洛阳明珠公司验收合格后，付清剩余工程款。⑶、2005年8月21日洛阳明珠公司与刘瑞签订施工合同，由刘瑞负责洛阳明珠公司锅炉房及蓄水池2个承建任务。合同第五条约定付款方式：按工程进度分期付款80%。工程结束，经洛阳明珠公司验收合格后，付清剩余工程款。⑷、2006年2月25日洛阳明珠公司与刘瑞签订施工合同，由刘瑞负责洛阳明珠公司综合、办公、洗浴楼四层及蓄水池2个（三期工程）。合同第五条约定付款方式：按工程进度分期付款80%。工程结束，经洛阳明珠公司验收合格后，付清剩余工程款。2、前三份合同所涉工程范围为洛阳明珠公司的（二期工程）2#楼；第四份合同所涉工程范围为（三期工程）3#楼；2#楼第2层楼房的施工，双方没有签订合同，是在2004年12月17日双方以会议记录形式确定，施工价格60元/㎡。 3、洛阳明珠公司提供双方核对工程量签字的会议记录，共分五次：第一次，2006年5月27日的会议记录，双方对2#楼第一层工程量进行核对，㈠、无异议的工程量：前门面大厅面积13370元，主体工程53716元。㈡、存在异议工程量：基础工程量，洛阳明珠公司计算的基础工程量为150.83立方米÷2=75.414立方米，价款为1482.29元。刘瑞不同意这个数字，认为以前图纸是1.4米，实际开挖1.8米，工程量差29.38立方米，金额差288元（单方差价）；第一层走廊下无任何柱子，宽1.4米，查规定后再定；刘瑞提出平改坡这部分，其去查相关规定后按国家规定收取费。第二次，2006年5月28日的会议记录，双方对2#楼第二层工程量进行核对，二层楼主体工程量工程款47838元，二层门面房上部加盖部分工程款3240元，二层楼总面积851.3㎡工程价款51078元，双方均无异议。第三次，2006年5月29日的会议记录，双方对2#楼第三层工程量进行核对，双方对第三层工程量为833.92㎡单价为110元，工程价款为91731.2元无异议。但洛阳明珠公司认为该工程款不包括外走廊楼梯间。刘瑞称不包括内走廊到大厅走道面积和楼梯间面积。第四次，2006年5月30日的会议记录，双方对2#楼第四层工程量进行核对，㈠、无异议的工程量：四层楼房工程量670.66㎡，单价110元/㎡，工程价款73772.6元。㈡、存在异议工程量：双方认可主体外楼梯间未算。室外辅助楼梯两个楼梯为19.5平方米，洛阳明珠公司要求按中国建筑工程预算问答第8页概－14（室外辅助楼梯等，按其水平投影面积的一半计算建筑面积）9.75㎡为1072.5元。刘瑞要求按02定额第5页第15条：室外楼梯按自然层投影面积之和计算建筑面积为19.5㎡，单价相同，工程价款为2145元；四层外走廊没算建筑面积，双方争议和三层一样。第五次，2006年5月30日的会议记录，双方对2#楼第五层工程量进行核对，㈠、无异议的工程量：1间小房工程量10.2㎡，单价为110元/㎡工程价款1122元；锅炉房及蓄水池工程量价款39949.6元。㈡、存在异议工程量：洛阳明珠公司认为楼梯间无踏步、无平台不能计算平方。刘瑞认为楼梯间应算建筑面积。上述五次会议记录，由洛阳明珠公司负责人段合旺和承包方刘瑞签字，但未显示刘瑞所施工的3#楼工程的工程量及价款。4、洛阳明珠公司提交的对账明细表6页诉称为刘瑞方技术员侯保国所写。该对账明细表载明：合同价款340940.35元，认可价款336070.35元；合同变更增加工程量价款18300元，认可价8700元；因质量问题2#楼扣款173546.4元及罚款1056元；3#楼已施工工程量1563.35㎡，应付工程款60407.8元。但该对账明细表上没有侯保国签名，刘瑞也不认可。5、洛阳明珠公司在本案原审中诉称刘瑞领取的工程款为393061.9元。其中包括刘瑞、侯保国、刘永、王兰平、杨树东、刘易金等人签字的收据391641.9元及餐费、生活费1420元。但洛阳明珠公司提供的餐费、生活费票据为（一审627元、二审另提供783元）1410元。洛阳明珠公司提供的借据、餐费等单据显示金额共计393051.9元。刘瑞认可其与刘永红、李法江、王军平签字从洛阳明珠公司领款313586.9元。6、2010年11月16日，河南省高级人民法院作出（2010）豫法民提字第00319号民事裁定，撤销安阳市中级人民法院（2009）安民一终字第315号民事判决和安阳市文峰区人民法院（2008）文民二初字第204号民事判决，将案件发回安阳市文峰区人民法院重审。安阳市文峰区人民法院重审时，认定洛阳明珠公司已付刘瑞劳务费317186.9元。采纳了由文峰区人民法院在原一审时，委托河南四方工程造价咨询有限公司依据工程施工图纸、施工合同、工程签证，对洛阳明珠公司办公营业楼等工程造价及扣押施工机械台班费作出的河南四方（2009）建鉴字第001号司法鉴定意见书，该鉴定意见：洛阳明珠公司办公营业楼、锅炉房、煤仓、蓄水池、锅炉房北楼、西北平房等工程包工不包料造价：平方米造价322961.53元，合同外签证19025元，合同内工程量及合同外增加工程量工程造价为308362.67元。刘瑞施工工程造价总额为650349.2元。并于2011年6月10日作出（2008）文民二初字第204－1号民事判决（与文峰区人民法院原一审相同）：一、限被告刘瑞于判决生效之日起十日内支付原告王军平劳务费352449.2元和鉴定费6000元；被告洛阳市明珠物流有限公司在333162.3元欠付工程价款范围内和鉴定费6000元对原告王军平承担连带责任。二、限被告洛阳市明珠物流有限公司于判决生效之日起十日内返还原告王军平塔吊1部、配料机1台、搅拌机2台、振动棒电机3台、振动棒头6根、平板振动器1台、切断机1台、切割机1台、电焊机2台、氧气瓶1套、电夯1台、面条机1台、和面机1台、电缆1000m、钢管2000 m、钢模板800㎡；被告洛阳市明珠物流有限公司于判决生效之日起十日内按每日668.76元支付原告王军平2006年5月15日起至限定返还施工设备之日止台班费。三、驳回原告王军平其他诉讼请求。洛阳明珠公司不服判决向安阳市中级人民法院提起上诉。安阳市中级人民法院认为，关于河南四方工程造价咨询有限公司的鉴定报告文峰区人民法院按程序组织鉴定，并将相关事项告知各方，并无不当。案件被发回文峰区人民法院重审时，也未接到重新鉴定申请。洛阳明珠公司提供的会议记录、对账表等证据，但该证据中没有洛阳明珠公司与刘瑞达成一致意见的工程款结算手续。洛阳明珠公司提供的侯保国写的对账明细表，没有侯保国签名，侯保国未出庭作证，刘瑞对该证据也不予认可，使用该对账明细表确定工程款数额，不符合法律规定。文峰区人民法院采用鉴定报告是审理案件的需要，洛阳明珠公司称不应采信河南四方工程造价咨询有限公司鉴定报告的理由，不予支持。于2011年10月8日作出（2011）安民一终字第640号民事判决，驳回了洛阳明珠公司的上诉，维持了安阳市文峰区人民法院的重审判决。

本院二审认为，洛阳明珠公司与刘瑞分别于2004年11月18日、2005年5月10日、2005年8月21日、2006年2月25日签订了四份施工合同，以及2004年12月17日约定2#楼第2层楼房施工的会议记录，将其二期（2#楼）、三期（3#楼）工程承包给刘瑞。刘瑞于2004年11月28日、2005年5月20日、2005年9月2日及2006年3月2日与第三人王军平签订协议，将洛阳明珠公司与刘瑞约定的工程转包给王军平，但转包协议没有洛阳明珠公司签章认可。施工合同签订后，刘瑞及第三人王军平进行了施工，前三份合同（2#楼）已基本履行完毕。在承建第四份合同约定的3#楼工程中，双方发生矛盾，刘瑞及第三人王军平以洛阳明珠公司不履行付款义务而撤场。2008年5月王军平以实际施工人身份主张劳务费、返还施工机械设备及支付台班费，将刘瑞及洛阳明珠公司起诉至安阳市文峰区人民法院。2008年6月洛阳明珠公司主张返还多支付的工程款、迟延交工违约金及撤场造成的经济损失，将刘瑞诉至洛阳市洛龙区人民法院。2011年10月8日安阳市中级人民法院作出（2011）安民一终字第640号民事判决。该判决认定，洛阳明珠公司欠付刘瑞工程款333162.3元。本案中，被上诉人洛阳明珠公司提供的会议记录及刘瑞方技术员侯保国出具的对账明细表，拟证明刘瑞施工工程款数额。但该会议记录不能反映刘瑞施工的全部工程量，又未对刘瑞施工的全部工程量达成一致的工程款结算数额意见；且该证据已在安阳市中级人民法院（2011）安民一终字第640号民事判决中进行认证。本院对会议记录及对账明细表，不予采纳。洛阳明珠公司向刘瑞主张返还多支付的工程款202426.15元，证据不足，理由不充分，本院不予支持。洛阳明珠公司与刘瑞签订施工合同，约定付款方式为：按工程进度分期付款80%。根据安阳市中级人民法院（2011）安民一终字第640号民事判决所认定的事实，刘瑞施工的工程造价为650349.2元，洛阳明珠公司支付的工程款为317186.9元。如依照洛阳明珠公司诉称刘瑞已领款393061.9元，亦未达到合同约定的按工程进度支付工程款数额，故刘瑞撤场，其行为不构成违约。洛阳明珠公司向刘瑞主张支付迟延交工违约金330000元，以及撤场造成的经济损失1600000元，理由不足，于法无据，本院不予支持。原审判决对本案事实认定不妥，应予纠正。鉴于洛阳明珠公司与刘瑞均同意解除2006年2月25日签订的施工合同。本院作出（2011）洛民终字第2026号民事判决：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2010）洛龙民重字第03号民事判决第一项。二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2010）洛龙民重字第03号民事判决第二、三、四项。三、驳回洛阳市明珠物流有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18592元；二审案件受理费23652元，均由洛阳市明珠物流有限公司负担。（二审案件受理费暂由刘瑞垫付，待执行时一并执行）。

本院再审过程中，申请再审人明珠公司称，一、明珠公司有新的证据（鉴定结论）足以否定原二审判决。二、洛阳市中级法院将错就错，顺着安阳市法院，颠倒前后逻辑关系，依据安阳市中级法院（事实认定错误，证据不足，程序不当，颠倒前后逻辑关系，应中止审理却强行判决）的错误判决作出不符合事实的错误判决。申请撤销洛阳市中级人民法院（2011）洛民终字第2026号民事判决，维持洛阳市洛龙区人民法院（2010）洛龙民重字第03号民事判决。被申请人刘瑞辩称，洛阳市中级人民法院（2011）洛民终字第2026号民事判决书认定事实清楚，证据充分，程序合法。该判决在查明了与原审判决基本一致的事实外，就双方争议的焦点事实逐一进行了说理、剖析，内容翔实，证据确凿充分，让人无可辩驳。本案的核心是工程施工量和造价，只有查明了这一事实，才能确定答辩人是否超取工程款或被答辩人是否拖欠工程款，也就能查清谁违约了。洛阳市中级人民法院（2011）洛民终字第2026号民事判决书很清楚地查明了这一核心问题。综上，应驳回明珠公司的再审申请。

本院再审经审理查明，河南省高级人民法院于2012年12月17日作出（2012）豫法民提字第132号民事裁定书，撤销安阳市中级人民法院（2011）安民一终字第640号民事判决和安阳市文峰区人民法院（2008）文民二初字第204-1号民事判决。驳回王军平的起诉。其他事实与本院二审查明事实一致。

本院再审认为，本案事实不清。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定,裁定如下：

一、撤销本院（2011）洛民终字第2026号民事判决及洛阳市洛龙区人民法院（2010）洛龙民重字第03号民事判决；

二、本案发回洛阳市洛龙区人民法院重审。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审判长  李  宁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审判员  郝丹丹

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代审判员  张  蕾

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一三年七月二日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书记员  王文霞