纪海有限公司诉郑州市工商行政管理局不履行法定职责一案

上诉人（原审原告）纪海有限公司。法定代表人陈浩然，董事。

委托代理人丹平原、邓慧琼，北京市正见永申律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)郑州市工商行政管理局。法定代表人岳希忠，局长。

委托代理人仝风雷、李志华，郑州市工商行政管理局工作人员。

上诉人纪海有限公司因诉被上诉人郑州市工商行政管理局不履行法定职责一案，不服二七区人民法院（2013）二七行初字第35号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年6月6日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月11日公开开庭对本案进行了审理。上诉人纪海有限公司的委托代理人丹平原、邓慧琼，被上诉人郑州市工商行政管理局的委托代理人仝风雷、李志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定：原告纪海有限公司系在香港注册成立的有限公司，为广东利海集团有限公司（以下简称广东利海）的投资者，投资比例为100%。广东利海系河南利海房地产开发有限公司（以下简称“河南利海”）股东，占股100%。因公司内部管理的变化，原告于2012年10月29日向被告提出申请，请求被告在未经原告董事会批准的前提下暂停办理河南利海的任何审批、变更或备案。2012年11月22日，原告作出书面决议和任免书，免去广东利海原总经理兼法定代表人及全部董事。同日，广东利海免去谢海榆河南利海执行董事和经理的职务，并委派陈浩然担任河南利海的法定代表人。但河南利海法定代表人、董事、高级管理人员的变更（备案）登记手续尚未办理。2012年11月22日，原告向被告出具《关于河南利海房地产开发有限公司申请股权变更的异议暨暂停办理该项股权转让的申请》，就河南利海股权转让变更登记事宜，申请被告举行听证。同日，陈浩然以河南利海的名义向被告提出了撤回河南利海股权转让变更登记的申请，但申请书未加盖河南利海的印章。2012年12月25日，原告通过委托律师向被告邮寄了《关于暂停办理河南利海公司股权转让登记的律师申请函》，请求暂停办理河南利海股权的所有变更登记事宜，暂停办理河南利海股权的转让、买卖、转移、赠与、质押等可能减少、损害河南利海股权价值的一切事项，并申请被告举行关于河南利海股权变更登记的听证。被告对原告的申请未组织听证。故原告于2013年1月8日向本院提起行政诉讼，请求判令被告立即履行答复关于撤回办理河南利海房地产开发有限公司股权转让变更登记申请的法定职责，由被告承担本案全部诉讼费用。另查明，被告已于2012年12月26日决定准予河南利海股东变更登记，河南利海的股东广东利海将其持有的100%股份转让给广州利海房地产开发有限公司。

原审认为：原告是以被告不作为提起的行政诉讼，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条的规定，在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实，由原告承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关材料并能够作出合理说明的。在本案中，向被告提出撤回河南利海股权转让变更登记申请的是陈浩然，而不是原告，原告向本院提供的证据不能证明其就本案诉讼请求的事项曾向被告提出过申请，也不属于上述司法解释所规定的除外情形。因此，原告起诉被告不作为的理由不成立，对原告的诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条第（二）项、第五十六条第（一）项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款之规定，判决：驳回原告纪海有限公司的诉讼请求。

纪海有限公司上诉称：一、对于陈浩然代表河南利海申请撤回股东变更登记，工商局依法应当答复，原审判决认为香港纪海没有申请撤回河南利海变更股权登记属于认定事实错误，原审判决认定事实和适用法律均有错误，陈浩然代表河南利海申请撤回股东变更登记的行为是职务行为，不是个人行为，被上诉人故意对陈浩然个人作出答复，证明其明知应当对撤回股东登记申请事宜答复河南利海，明知其应当履行答复职责，申请撤回河南利海股东变更登记的应该是河南利海，原审判决苛求纪海有限公司申请撤回河南利海股东变更登记没有法律依据，事实上，纪海有限公司也已经提出了撤回河南利海股东变更登记的申请，工商局拒不答复陈浩然代表河南利海和纪海有限公司提出的撤回河南利海股东变更登记申请，纪海有限公司对此均有起诉权。鉴于被上诉人已经准许了河南利海的股东变更登记申请，应当依法确认其不履行答复职责违法。二、纪海有限公司间接持有河南利海100％股权，广东利海和河南利海的法定代表人都已经被唯一股东依法变更，从免除谢海榆法定代表人职务和任命新的法定代表人起，在唯一股东确认任命和免除法定代表人决议有效的情况下，即使未经过工商变更登记，陈浩然也仍然是广东利海和河南利海的法定代表人，而被上诉人在明知谢海榆被免除法定代表人职务的情况下，不应再认可其法定代表人身份。《最高人民法院行政审判庭关于谭永智不服甘肃省人民政府房产登记行政复议决定请示案的答复》（【2011】行他字第26号）也说明了经过股东会任命的董事长虽未办理法定代表人变更手续，但可以代表公司申请行政复议或提起诉讼。因此陈浩然具有河南利海和广东利海的法定代表人身份。因此，请求二审法院撤销一审判决，改判确认被上诉人没有履行答复撤回河南利海股东变更登记申请的法定职责违法。

被上诉人郑州市工商行政管理局答辩称：上诉人称2012年11月22日，上诉人已经罢免了广东利海原总经理兼法定代表人谢海榆职务并于同日免去其河南利海执行董事和经理职务，不再担任河南利海法定代表人，并任命陈浩然为广东利海和河南利海的法定代表人，谢海榆无权代表河南利海和广东利海签署任何文件，也无权使用广东利海和河南利海的公章，我局认为该理由不能成立。自河南利海股权变更至今，广东利海和河南利海工商登记记载的合法法定代表人仍为谢海榆，并无任何变动，而非上诉人所称法定代表人是陈浩然，自然陈浩然也不能代表河南利海提出撤回股东变更登记的申请，况且提出撤回申请的是陈浩然个人而不是上诉人纪海有限公司，原审法院认定正确。二、我局对陈浩然个人作出答复，已经履行了相应职责。2013年3月11日，我局向陈浩然邮寄了一份《“关于撤回河南利海房地产开发有限公司变更登记申请”的答复》，答复中明确告知其河南利海的股权变更登记申请材料齐全，我局已经于2012年12月26日核准其变更登记，依法不存在撤回问题。我局已经履行了答复义务，但是与上诉人纪海有限公司无关。上诉人称即便是陈浩然提出撤回申请，上诉人仍然具有提起诉讼的资格理由不能成立。综上，一审判决正确，请求二审法院予以维持。

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为：《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条第一款第（二）项的规定，在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实，由原告承担举证责任。本案中，被上诉人郑州市工商行政管理局收到的《撤回河南利海房地产开发有限公司股权转让变更登记的申请》上署名是陈浩然，而不是上诉人纪海有限公司，上诉人纪海有限公司未向法院提供其就本案诉讼请求的事项曾向被上诉人郑州市工商行政管理局提出过申请的证据，因此，纪海有限公司起诉郑州市工商行政管理局不履行法定职责的理由不成立，对上诉人的上诉请求本院不予支持。至于陈浩然是否具备河南利海的法定代表人身份，是否可以代表河南利海提出申请，不属于本案的审查范围。故一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费50元，由上诉人纪海有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                        审  判  长   何信丽

                                        代理审判员   王  冰

                                        代理审判员   耿  立

                                       二○一三年七月二十七日    

                                        书 记 员（代） 王 豪