李保森诉马卫东、曹香芬提供劳务者受害责任一案一审民事判决书

原告李保森，男，1963年8月9日出生。

委托代理人李效祖，河南魁达律师事务所律师。

委托代理人赵书西，河南魁达律师事务所律师。

被告马卫东，又名马东，男，1964年12月30日出生。

被告曹香芬，女，1969年2月19日出生。

委托代理人李兴龙，巩义市站街法律服务所法律工作者。

原告李保森诉被告马卫东、曹香芬提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2011年12月26日诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭,于2012年7月19日公开开庭进行了审理，并于2012年8月16日作出（2012）巩民初字第79号民事判决。原告李保森、被告曹香芬不服判决，提起上诉。郑州市中级人民法院经审理于2012年12月11日依法作出（2012）郑民一终字第1582号民事裁定，撤销河南省巩义市人民法院（2012）巩民初字第79号民事判决；发回河南省巩义市人民法院重审。本院于2013年2月21日重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告李保森的委托代理人赵书西、被告曹香芬的委托代理人李兴龙及被告马卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告李保森诉称：原告受雇于被告马卫东为被告曹香芬建造房屋。2011年5月1日上午11时左右，原告与被告马卫东在撬水泥板时，从被告曹香芬家一楼房顶摔下受伤，被告曹香芬将原告送往巩义市站街卫生院（以下简称站街卫生院）救治，经诊断原告伤情为左根骨骨折。事故发生后，原告没有住院治疗，一直在家由其妻子护理。被告曹香芬支付了部分医疗费后，双方就赔偿问题至今未达成一致意见，故诉至法院，请求判令：二被告赔偿原告医疗费510.4元、误工费18000元、护理费7377元、交通费258元、残疾赔偿金13208元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费790元，共计45143.4元中的43000元。本案重审过程中，原告认为被告曹香芬将拆除旧房建造新房的活儿承包给被告马卫东时，被告曹香芬没有对被告马卫东的建房资质和能否提供安全作业条件进行审查，根据相关法律规定，二被告应对原告的损害承担连带赔偿责任。原告将诉讼请求变更为：判令二被告连带赔偿原告医疗费510元、误工费18000元、护理费8344元、交通费258元、残疾赔偿金15050元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费790元，合计47952元。

被告马卫东辩称：被告马卫东为包工头。2011年二、三月份，原告经林俊福介绍开始跟被告马卫东干活，当时在巩义市站街镇集沟村（以下简称集沟村）干活，干活的工人工资由被告马卫东发放，干活也由被告马卫东负责。集沟村的活儿完工后就到巩义市站街镇北窑湾村（以下简称北窑湾村）去干活。因被告马卫东与被告曹香芬家是亲戚关系，被告曹香芬就让被告马卫东为其建房。为被告曹香芬建房是被告马卫东在北窑湾村干的第二个活，当时被告马卫东提出让被告曹香芬中午管工人一顿饭，然后被告马卫东就叫上原告和其他工人一块干活。原告在被告曹香芬家盖房受伤属实，但被告马卫东不应当承担赔偿责任，因被告马卫东是无偿为被告曹香芬家干活，被告曹香芬没有给被告马卫东支付报酬，被告马卫东也未雇佣原告。

被告曹香芬辩称：被告马卫东是包工头，懂技术，被告曹香芬建房是承包给被告马卫东，与被告马卫东未签订书面合同。在被告曹香芬家干活的工人都是由被告马卫东召集，被告曹香芬将工钱都交给被告马卫东，中间包含被告马卫东的工钱，被告马卫东如何发放工钱，原告不清楚。原告在被告曹香芬家盖房受伤的事实不错。原告受伤后，被告曹香芬一直积极为原告治疗，并积极协商赔偿事宜，因原告要求的赔偿数额过高，因此没有达成赔偿协议。原告起诉被告曹香芬没有事实根据，因曹香芬不是户主，户主是李培军，李培军与被告马卫东之间是承揽合同关系，因此，原告要求户主承担法律责任于法无据，根据建筑法相关规定，农村建房不属建筑法的调整范围，户主不存在过错责任。被告曹香芬家经济困难，无力赔偿。

根据当事人的诉、辩意见，经征询当事人无异议后，本院归纳本案争议焦点为：原、被之间为何种法律关系及原告诉请有无事实根据及法律依据；被告曹香芬主体资格是否适格。

围绕上述争议焦点，当事人举证、质证及本院对证据的分析认证意见如下：

原告针对本案争议焦点，主张被告曹香芬的主体资格适格，要求二被告连带赔偿其各项损失47952元，并提交如下证据证明其主张：

1、原告自述材料及林俊福、李光升、崔七的证言，内容为：原告受伤事故发生的经过，证明事故发生的经过及原告受雇于被告马卫东，为被告曹香芬建造房屋，原告的工资由被告马卫东支付，每日75元；

2、巩义市站街卫生院（以下简称站街卫生院）诊断证明书一份，内容为站街卫生院对原告伤情的诊断意见，证明原告的主要伤情为左跟骨骨折；

3、处方笺和相关医疗费票据，证明原告因左跟骨骨折，到站街卫生院、北瑶湾村卫生所、巩义市中医院就诊，此三家医疗机构向原告出具处方笺，及原告按处方笺到巩义市汇丰药品有限公司第八连锁店购买药品，共支付医疗费510.4元；

4、鉴定费票据，证明原告进行伤残等级鉴定所支出费用为790元；

5、交通费票据，证明原告受伤后进行治疗、鉴定所支出的交通费258元；

6、郑州衡星法医临床司法鉴定所作出的郑衡司鉴所[2012]临鉴字第29号司法鉴定意见书，证明原告李保森伤残等级为十级。

被告马卫东对以上证据的质证意见为：对证据1有异议，认为原告自述材料中称复查病情没人管不是事实，事实是被告曹香芬积极为原告治疗，因原告声称要起诉二被告，被告曹香芬不再过问。对林俊福、李广升于2012年8月21日出具的证明有异议，证明内容是伪造的，不清楚证明上的签名是否为林俊福、李广升所写；对证据2、3、4、5被告马卫东表示不清楚；对证据6无异议。

被告曹香芬对以上证据的质证意见为：对证据1中原告自述材料称第二次复查时没人过问不是事实，被告曹香芬一直积极为原告治疗。对其他证据内容均无异议；对证据2有异议，原告2011年5月1日受伤，为何到9月7日和11月25日才出具诊断证明，不知什么原因。对原告伤情无异议；对证据3有异议，对有医生处方的医疗费票据认可，没有处方的医疗费票据不予认可；对证据4、5无异议；对证据6有异议，原告的伤情构不成伤残。

被告马卫东针对本案争议焦点，主张其不应当承担赔偿责任，提交了如下证据：曹春风、李改焕、李光升的证言各一份和由曹春风、李改焕、李光升、林俊福签名电脑打印的证言一份。以上证言的主要内容是：二被告是亲戚关系，被告马卫东无偿为被告曹香芬家干活，工人工资是由被告马卫东代为发放，被告马卫东未提取任何报酬，包括原告在内他们都是乡下搭帮为被告曹香芬家干活。

原告李保森对以上证据的质证意见为：对曹春风证言的真实性无法核实，曹春风不是工人报酬支付的主体，被告马卫东是否收取报酬曹春风不知，该证言不能作为有效证据使用；对李改焕、李光升证言的质证意见同对曹春风证言的质证意见；电脑打印的证言完全是曹春风、李改焕、李光升、林俊福四人对原告受伤一事所作的评价，且该证言是否为四人所写不能确定，故不能作为证据使用。李光升、林俊福在此之前也为原告出具了证言。

被告曹香芬对以上证据的质证意见为：同意原告所发表的质证意见。另上述证据不具有证据的真实性、合法性、关联性，不能证明被告马卫东所要证明的目的。

被告曹香芬针对本案争议焦点，主张其主体不适格，不应当赔偿原告的各项损失，提交了如下证据：

1、大峪沟矿区医院证明，内容为大峪沟矿区医院骨科医生对原告伤情及治疗情况的证明材料，证明原告伤情及治疗情况；

2、北瑶湾村民委员会证明，内容为北瑶湾村民委员会对被告曹香芬丈夫李培军家庭经济状况的证明材料，证明曹香芬的丈夫李培军丧失劳动能力，家庭困难。

3、李培军的户口本一份，证明被告曹香芬与李培军系夫妻关系，李培军为户主，曹香芬不是适格被告。

原告对以上证据的质证意见为：对大峪沟矿区医院的证明有异议，该证据没有加盖公章，真实性无法确认；对北瑶湾村民委员会的证明的真实性无异议，但对证明内容有异议，村委无权确认公民是否丧失劳动能力，证明的内容均无医疗机构的证明，该证据与本案无关联性；对李培军户口本的真实性无异议，对证明目的有异议。

被告马卫东对以上证据的质证意见为：对大峪沟矿区医院的证明不清楚；对北瑶湾村民委员会的证明无异议；对李培军户口本无异议。

经分析原告提交的上述证据，被告曹香芬对证据4、5无异议；被告马卫东对证据4、5表示不清楚，但其未提出相反的证据，故对证据4、5证明力，本院予以认定；对证据6，被告马卫东无异议；被告曹香芬认为原告伤情构不成伤残，但其未提出足以反驳的相反证据和理由，故对该证据的证明力，本院予以认定；对证据2被告马卫东表示不清楚，未提供相反的证据；被告曹香芬对证据2有异议，认为原告2011年5月1日受伤，但诊断证明书出具的时间是2011年9月7日和2011年11月25日，与原告受伤时间不一致。本院认为，诊断证明书出具的时间晚于原告受伤时间并不影响医疗机构对原告伤情作出的诊断，该两份诊断证明书上均加盖有医疗机构的公章，且被告曹香芬并也未提交相关足以推翻该两份诊断证明的证据，故对证据2 的证明力，本院予以确认；对证据3，被告曹香芬对部分证据持有异议，被告马卫东表示不清楚。经审查，2011年11月21日巩义市中医院的45元门诊放射医疗费票据和2011年9月7日站街卫生院北瑶湾卫生所的21元医疗费票据均加盖有相应的印章，本院予以确认。2011年7月20日处方笺、2011年9月7日处方笺、2011年11月21日处方笺均未加盖医疗机构的公章，本院不予认定。巩义市汇丰药品有限公司第八连锁店的八份定额发票无法证明此费用系原告为治疗疾病所支出，本院不予认定。2011年11月21日的汇丰大药房第八店销货单票据、2011年8月21日的收据，均未加盖公章，其真实性无法确认，本院不予认定。2011年9月7日的站街卫生院门诊收据上的公章不清晰，无法辨认，本院不予认定；二被告对证据1均提出异议，本院将结合本案的其他证据综合审查判断后作出认定。

原告对被告曹香芬提交的证据均提出异议，被告马卫东除对证据1表示不清楚外，对证据2、3均不持异议。经审查，证据1未加盖医疗机构的公章，真实性无法确认，本院不予认定；证据2与本案无关联性，本院不予认定；对证据3所要证明的目的，本院将结合本案全部证据客观审核后作出认定。

被告马卫东提交的证据，原告和被告曹香芬提出了相同的异议。由于被告马卫东提交的书面证人证言中所涉及的证人林俊福、李光升此前也为原告出具了书面证言，且此二人前后所出具证言内容不相一致，为查明本案事实，本院依法对证人林俊福、李光升进行了调查。林俊福称原告向法庭提交的证明中只有其一人签名的证明是本人所写，另一份由其和李光升共同签名的证明内容不是本人所写，但内容属实。被告向法庭提交的电脑打印的证言内容不知道是谁所写，对证言内容也不清楚，因为当时跟着被告马卫东干活，被告马卫东让其按的指印，名字是本人所签。同时，林俊福表示，大约在2011年3月份，其将原告介绍给马卫东干活，当时是在集沟村范狗家里盖房，其本人也在此处干活，活是被告马卫东承包的，随后跟着被告马卫东到北窑湾村干了一摊活后就到被告曹香芬家干活；李光升称其共向原告出具了两份证明，名字都是本人所签，其中只有其一人签名的证明上的内容不是其所写，但其看过证明内容，内容属实。另一份由其和林俊福签名的证明上除工资数额不对之外，其他内容属实，因为被告马卫东是根据工人技术熟练程度开工资，实际上除原告之外，其和林俊福的工资都是每天80元，为了打消原告的顾虑，工资数额写成75元。其向被告马卫东出具了两份证言，内容也属实，其中一份是自己所写，另一份是在电脑打印的证言上签了名字，至于该两份证言内容为何与其向原告出具的两份证明内容相互矛盾，李光升表示其很难说清。同时，李光升表示他的工资是被告马卫东发放的，被告马卫东无偿为被告曹香芬家干活是其听被告马卫东所讲。原告和被告曹香芬对本院的上述两份调查笔录不持异议；被告马卫东认为，电脑打印的有林俊福签名的证言，林俊福看过。对两份笔录的其他内容不持异议。

鉴于被告马卫东和原告提交的证人证言所涉及的证人均未到庭，本院依法通知证人出庭，庭审中，只有证人林俊福、李改焕、曹春风到庭。证人林俊福对本院对其进行调查时，其所陈述内容的真实性不持异议；证人李改焕称其向被告马卫东出具了两份证言，其中一份证言是被告马卫东书写，其签的名字。另一份电脑打印的证言其签了名字，但证言内容没有看。此外，李改焕表示是被告马卫东喊其在被告曹香芬家干活，活由被告马卫东招呼着干，工资是由被告马卫东发放。被告马卫东无偿为被告曹香芬干活，没有任何报酬是其听别人说的；证人曹春风称其不识字，其向被告马卫东出具了两份证言，其中一份是其丈夫杨建增所写，指印是其本人所捺，但其并未向杨建增说过被告马卫东在被告曹香芬家干活报酬是如何约定的，因为其是在原告受伤后才到被告曹香芬家干活。另一份电脑打印的证言上“曹风”的名字是其所签，但证言内容不知道。

针对上述证人证言，原告不持异议，认为三证人证言充分证明了被告马卫东雇佣原告在被告曹香芬家干活；被告马卫东认为电脑打印的证言是有人向证人李改焕、曹春风念过后签的字，证人李光升、林俊福看过后签的名；被告曹香芬认为三证人证言不能证明其为原告的雇主。

根据当事人的陈述、举证、质证及本院分析认证意见，本院对本案的事实确认如下：

二被告系亲戚关系。被告曹香芬与其丈夫李培军将自家拆除旧房、建造新房工程交给不具备相应施工资质的被告马卫东施工。2011年5月1日上午11时左右原告受雇于被告马卫东在被告曹香芬家干活过程中，在拆除旧房时从房顶掉下摔伤，经站街镇卫生院诊断，原告的伤情为左跟骨骨折。

2012年2月16日，原告申请对其伤残等级进行鉴定，2012年3月31日，郑州衡星法医临床司法鉴定所作出郑衡司鉴所[2012]临鉴字第29号司法鉴定意见书，结论为：李保森伤残等级为十级。原告支付鉴定费790元。原告受伤后进行门诊治疗，本院确认其医疗费为66元。原告系农村居民，且未满60周岁，参照河南省上年度农村居民人均纯收入7524.94元/年计算，原告的残疾赔偿金为7524.94元/年×20年×10%=15049.88元。原告治疗损伤支出的交通费为258元。根据原告的伤残情况，本院认定原告受伤后需一人护理，酌定护理期限为3个月，参照河南省上年度居民服务业和其他服务业25379元/年的标准，原告的护理费为25379元/年÷365天×90天=6257.84元。参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的相关规定，本院酌定原告误工时间为140天，原告系农村居民，无固定收入，参照河南省上年度农、林、牧、渔业职工平均工资20732元计算，原告的误工费为20732元/年÷365天×140天=7952元。以上费用共计30373.72元。事故发生后，二被告没有向原告支付医疗费，双方对赔偿事宜协商未果，遂引起诉讼。

本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告受雇于被告马卫东在为被告曹香芬家干活时受伤，根据本案查明的事实，本院认定原告与被告马卫东之间形成雇佣关系，被告马卫东与被告曹香芬、李培军之间系承揽关系。被告马卫东作为雇主，应对原告所受到的损害承担赔偿责任。被告曹香芬与其丈夫李培军作为定作人，将自家拆除旧房、新建造房工作交给不具备相应资质的被告马卫东承揽施工，在选任承揽人方面存在过失，二人对原告所遭受的损害应承担相应的赔偿责任。原告放弃对李培军的起诉是其对权利的自由处分，符合法律规定。被告曹香芬在本案中诉讼主体资格适格，被告曹香芬应对原告受到的合理损失依法承担补充赔偿责任。

根据原告的伤残情况、巩义市的平均生活水平及被告的经济承受能力等因素，本院酌定原告的精神损害抚慰金为2000元。综上所述，原告的医疗费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计32373.72元。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告马卫东于本判决生效之日起十日内赔偿原告李保森各项经济损失三万二千三百七十三元七角二分。被告曹香芬承担补充赔偿责任；

二、驳回原告李保森的其他诉讼请求。

如果被告马卫东、曹香芬未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费九百九十八元，由原告李保森负担三百四十九元，被告马卫东、被告曹香芬负担六百四十九元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。交费帐户：郑州市财政局收款专户；帐号：9230520109033282；开户行：郑州银行营业部。

                                             

                                             审  判  长  尚玉拴

                                             审  判  员  贺金涛

                                             人民陪审员  张应照

                                             

                                             二〇一三年八月十二日

                                             

                                             书  记  员  张金龙