上诉人西安烽火光伏科技股份有限公司与被上诉人河南欧斯滕光伏电力发展有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）西安烽火光伏科技股份有限公司，住所地西安市雁塔区锦业路125号。

法定代表人李荣家，该公司董事长。

委托代理人吴涛，陕西仁和万国律师事务所律师。代理权限：代为应诉，取证、举证、质证、出庭、代领法律文书。

被上诉人（原审原告、反诉被告）河南欧斯滕光伏电力发展有限公司，住所地淇县淇鹤产业集聚区内。

法定代表人赵红军，该公司董事长。

委托代理人苏广君，河南豫声律师事务所律师。代理权限：代为参加诉讼，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。

上诉人西安烽火光伏科技股份有限公司（以下简称西安烽火公司）因与被上诉人河南欧斯滕光伏电力发展有限公司（以下简称河南欧斯滕公司）买卖合同纠纷一案，不服淇县人民法院2012年12月18日（2012）淇民初字第1405号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人西安烽火公司的委托代理人吴涛，被上诉人河南欧斯滕公司的委托代理人苏广君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

淇县人民法院一审判决认定事实：2011年11月15日，双方签订《156多晶准方锭采购合同》，由河南欧斯滕公司向西安烽火公司出售型号为156*156多晶准方锭。合同约定，第一条，卖方向买方出售3000公斤型号为156*156多晶准方锭单价260元/公斤，总金额780000元（备注：按照实际到货结算货款）；第三条，货款结算方式及期限，1、合同签订后五日内卖方组织发货，发货验收合格后根据实际到货质量按照发票金额付清货款。……第九条，违约责任第二款，卖方逾期交货的，应按逾期部分货物价值每日1‰的比例向买方偿付逾期违约金。第三款，买方必须按照合同规定支付货款，买方逾期付款的，应按照逾期部分货款的每日1‰的比例向对方偿付逾期违约金；逾期付款超过五日，买方赔偿卖方的损失并承担合同金额20％的违约金。合同签订后，河南欧斯滕公司依约履行了交付3000公斤型号为156*156多晶准方锭义务，到货后经被告检验其中的1100公斤货物不符合标准，经双方协商后予以退回。后经对实收货物进行对账，2012年1月11日河南欧斯滕公司依约向西安烽火公司出具已经交付货物价款为499598.76元的发票，西安烽火公司于2012年4月24日、5月31日、7月23日分三次向河南欧斯滕公司共计支付货款300000元，下余189598.76元至今未付。2012年9月24日河南欧斯滕公司诉至法院，要求西安烽火公司给付货款189598.76元，并依合同约定支付违约金156000元。西安烽火公司于2012年11月23日提出反诉，要求解除双方签订的《156多晶准方锭采购合同》，并由河南欧斯滕公司支付逾期交货违约金111000元。

淇县人民法院一审判决认为：双方签订的《156多晶准方锭采购合同》系真实意思表示，双方应按照合同约定，遵循诚实信用原则全面履行自己的义务。河南欧斯滕公司在合同签订后，依约向西安烽火公司交付了货物，虽其中的部分货物出现质量问题，但双方在合同中对此进行了预见和处置方法约定，即货到验收合格后根据实际到货重量按照发票金额付清货款。西安烽火公司对部分存在质量问题货物退回后，经双方对账结算，河南欧斯滕公司为其出具了实收货物价款为499598.76元的发票，西安烽火公司也按照该发票数额支付了300000元的部分货款，下余189598.76元未付，应视为双方对合同第三条第1款的履行，但西安烽火公司未全面履行。故对河南欧斯滕公司要求西安烽火公司支付货款189598.76元的诉讼请求予以支持。西安烽火公司辩解其暂停支付尾款189598.76元是行使先履行抗辩权。因双方在合同中虽未约定退还货物是否还须补交及交付时间，也未具体提出解除合同的事项，但根据西安烽火公司提交的2011年11月3日硅棒质量问题反馈显示内容为，我公司的建议是，对晶体编号为1A00503－14的多晶硅进行退货。以及聊天记录的内容和电子对账单，可以看出西安烽火公司是要求退货，并对已合格交付的货物进行了清算，且双方也均无证据证明就退换货物在交付进行协商，西安烽火公司应按照合同的约定全面履行支付货款的义务。其不能全面履行给付义务的行为已经构成违约，应承担违约责任，对河南欧斯滕公司请求西安烽火公司承担违约金的诉讼请求予以支持。关于河南欧斯滕要求支付违约金156000元，西安烽火公司认为违约金数额过高，要求予以降低。双方就合同约定已经部分履行，并对已履行部分进行了清算，经对账，西安烽火公司应付货款499598.76元，河南欧斯滕公司要求按照合同总金额780000元计算违约金明显过高，应予减少，以实际履行合同金额499598.76元按照合同约定比例20％计算为宜，即99919.75元。西安烽火公司以河南欧斯滕公司违反合同约定“欧斯滕公司向烽火公司出售3000公斤多晶准方锭，在合同签订后五个工作日内交清订货”和“欧斯滕公司只交付了1900公斤，经催告尚有1100公斤至今未交付”为由反诉河南欧斯滕公司违约。合同中该条款的约定是对合同标的初始交付的约定，且西安烽火公司只提供了双方交换电子对账单及双方结算实际交付货物价款的证据，并未提供证据证明其催告或双方就退回货物继续履行的合意。因此对西安烽火公司反诉请求，不予支持。关于其主张解除双方签订的《156多晶准方锭采购合同》，双方在庭审中已经表示，在河南欧斯滕公司起诉前，买卖标的物发生市场价格变动，如继续履行势必造成合同一方的显失公平，因此双方均未向对方主张继续履行合同，且双方对已交付部分做出了结算，应视为双方对所签合同的解除达成合意，故在本案中不再另行予以解除。

淇县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条之规定，判决：一、西安烽火公司于判决生效后十日内支付河南欧斯滕公司货款189598.76元；二、西安烽火公司于判决生效后十日内支付河南欧斯滕公司违约金99919.75元；三、驳回西安烽火公司的反诉请求。

西安烽火公司上诉称：一、一审判决其支付河南欧斯滕公司违约金99919.75元属认定事实不清，适用法律错误。合同签订后，河南欧斯滕公司向西安烽火公司交付的多晶准方锭中有1100公斤不符合质量要求，西安烽火公司要求“建议退换货处理”，河南欧斯滕公司认可并接受退货，但一直未再交货。双方并未就供货数量达成变更意见。合同并未约定具体付款日期，西安烽火公司的付款方式已被河南欧斯滕公司认可符合合同约定，不构成违约。一审判决按照合同总价款的20％计算违约金标准过高。二、一审判决驳回反诉请求，认定事实不清，适用法律错误。河南欧斯滕公司未按照合同约定交付3000公斤货物，理应承担违约责任。三、一审判决以庭审中双方未主张继续履行合同为由，认定视为双方对所签订合同的解除达成合意，违反法律规定。西安烽火公司要求解除合同的理由是河南欧斯滕公司迟延供货已致合同目的无法实现，并未与河南欧斯滕公司达成解除合同的合意。一审判决在认定合同解除后，并未对合同解除的后果进行处理，违反法律规定。据此，请求撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回河南欧斯滕公司关于违约金的诉讼请求，改判由河南欧斯滕公司支付逾期交货违约金11000元。

河南欧斯滕公司答辩称：双方在合同履行过程中，该公司交付货物后其中部分经验收确定不符合合同要求后，双方对该部分做出的处理是同意退货并按实际交付合格的货物进行结算，对此，一审中提交的证据能够予以证实。双方业务人员的电子聊天记录也明确确认对其他未验收部分退货处理，之后发出电子对账单，西安烽火公司是认可的，经确认后开具了增值税专用发票，双方对货物数量及退货的处理形成合意，在收到发票后应当及时付款，未及时付款即构成违约。对方请求解除合同并主张逾期交货违约金没有法律依据，事实上，双方的合同已经履行完毕。

本院二审查明的事实同一审判决认定事实。

本院认为：一、本案所涉合同已经无需予以解除。根据双方签订的《156多晶准方锭采购合同》第一条和第三条的约定，河南欧斯滕公司应在合同签订后五日内发货3000公斤，从履行情况看，河南欧斯滕公司已经如约履行。西安烽火公司收货后依照合同约定进行了质量检验，对其中1100公斤提出了质量异议，双方进行了确认，西安烽火公司提出退换货建议，但并未明确是“退货”或者“换货”，而根据双方合同第七条之3的约定结合日常生活习惯可知“退货”和“换货”是两种不同的处理方式。由于西安烽火公司对究竟是“退货”还是“换货”没有明确，应当视为该公司将选择权交给了河南欧斯滕公司，河南欧斯滕公司在接受了1100公斤的退货后，没有给予换货处理，西安烽火公司也未再要求“换货”。之后双方对已经交付的1900公斤合格货物进行了对账。上述市场行为，应当理解为双方对“退货”达成了默契，构成合同法上的合意。结合合同第一条、第三条中“双方应按照实际到货（重量）结算货款”的约定，双方合同中交付货物的义务应当视为已经履行完毕，而仅负有支付价款义务的西安烽火公司此时不应再享有合同的解除权，因此，西安烽火公司请求解除本案合同的诉讼请求，不应予以支持。

二、本案合同履行中西安烽火公司构成违约。如前所述，河南欧斯滕公司实际交付的合格产品为1900公斤，符合双方合同约定，不构成违约，应以该实际供货重量计算价款，双方业务人员进行了对账确认，河南欧斯滕公司根据双方对账结果开具了增值税专用发票。根据合同第三条约定，西安烽火公司应“根据实际到货重量在十个工作日内付清货款”，然而该公司在收到增值税专用发票后仍未能将货款全部付清，已经构成违约。

三、本案合同违约金应依照合同约定进行计算。如前所述，因西安烽火公司未及时足额按照实际到货重量付清货款，应当按照合同第九条之3的约定，“赔偿河南欧斯滕公司的损失并承担合同金额20％的违约金”。可见合同约定的赔偿损失与违约金系双方约定的两种违约惩罚方式，二者并行不悖。西安烽火公司诉讼中认为对方并未实际发生损失的主张，并不影响河南欧斯滕公司依据合同请求其支付违约金。并且，一审法院结合本案双方实际履行合同的客观情况，将违约金的计算基础从780000元降低至489598.76元，虽然20％的比例没有降低，但已实际减少了西安烽火公司应付的违约金数额。因此，西安烽火公司的主张在一审中已经得到了法院的支持。根据双方确认并开具增值税专用发票的货款金额为489598.76元，计算20％的违约金数额应当为97919.75元，而非一审判决确定的99919.75元，对此失误，本院予以纠正。另外，一审判决对于河南欧斯滕公司超出上述数额的违约金请求没有予以支持，应当依法予以驳回，对该遗漏内容，本院一并予以纠正。综上所述，西安烽火公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

驳回西安烽火光伏科技股份有限公司的上诉；

维持淇县人民法院（2012）淇民初字第1405号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分；

变更一审判决第二项为“西安烽火光伏科技股份有限公司于判决生效后十日内支付河南欧斯滕光伏电力发展有限公司违约金97919.75元”；

驳回河南欧斯滕光伏电力发展有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费4818元，由西安烽火光伏科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审判长 侯宏伟

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审判员 郝占峰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审判员 运文静

　　　　　　　　　　　　　　　　　    二〇一三年七月十九日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书记员 程世勇