上诉人高国斌、王海云、中国人民财产保险股份有限公司延津支公司与被上诉人湛社兰、许永军、原审被告王国庆道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案二审民事判决书

上诉人(原审被告)高国斌，男。

委托代理人禄野，新乡市卫滨区148法律服务所法律工作者。

上诉人(原审被告)王海云，女。

委托代理人王正朝，河南富豪律师事务所律师。

上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司延津支公司。住所地：延津县城关北街。

负责人郭燕明，经理。

委托代理人董国强、姜世亮，该公司法律顾问。

被上诉人(原审原告)湛社兰，女。

委托代理人范好学，河南黄池律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)许永军，男。

原审被告王国庆，男。

上诉人高国斌、王海云、中国人民财产保险股份有限公司延津支公司（以下简称人民财险延津支公司）与被上诉人湛社兰、许永军、原审被告王国庆道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2010）封民初字第977号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2009年11月11日，许永军驾驶高国斌的豫GTC288号出租车，沿227省道由西向东行驶至49公里+700米处，与同方向停在道路南侧的王国庆驾驶的王海云所有的无号牌自卸货车追尾相撞，造成出租车上湛社兰等多人受伤的交通事故，封丘县公安局交警大队认定许永军负事故的主要责任，王国庆负事故的次要责任。湛社兰受伤后，于当天入住封丘县人民医院治疗。被诊断为：左眼球破受伤、眼眶多发性骨折、左眼面部复合伤、头外伤、颅骨骨折、左侧上颌骨骨折、左侧颧骨骨折、额骨骨折。于2010年4月17日出院，出院医嘱为：1、建议上级医院进一步治疗；2、继续用药。于2010年4月13日转入郑大一附院治疗。被诊断为：1、头外伤；2、左侧周围性血瘫；3、左眼外伤，左眼失明；4、Ⅱ型糖尿病；5、癔症性精神障碍。于2010年 4月19日出院。出院医嘱为：继续治疗，建议转精神病医院。于2010年4月20日转入新医二附院治疗。入院诊断为：1、脑外伤后综合症；2、脑梗塞。于2010年6月2日出院建议为“定期复查”。于2010年6月2日又入住新医二附院，入院诊断为：1、脑外伤后综合症；2、脑梗塞。于2010年7月16日出院。出院建议为：1、不适随诊；2、院外坚持服药。湛社兰在住院期间，在封丘县人民医院花费医疗费1278.51元，在新乡市中心医院花费57684.81元，在郑大一附院花费4049.07元，在新医二附院花费22342.6元，外购药共计7700元，共计93054.99元。经河南平原法医精神病司法鉴定所鉴定，湛社兰颅脑外伤后精神障碍（智能减退--中度），与本次交通事故有直接关系，伤残四级。经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，湛社兰左眼损伤的伤残程度为八级。护理依赖程度为完全护理依赖，需一人护理，护理期限拟为20年。交通费为5927.5元，鉴定费2290元，残疾器具费为6600元。另查明：湛社兰为封丘县农贸日杂公司退休职工，湛社兰住院期间，高国斌共支付湛社兰治疗费用50000元。王海云的无号牌货车在人民财险延津支公司投有交强险。2010年河南省城镇居民人均可支配收入为15930.26元/年。

原审法院认为：本案中，王国庆和许永军驾车共同将湛社兰致伤，作为车辆所有人的高国斌和王海云应当承担赔偿责任，王国庆和许永军作为雇员，不承担赔偿责任。王海云的车辆在人民财险延津支公司投保有交强险，该公司应在保险限额内承担赔偿责任，不足以赔偿的部分，高国斌和王海云按主次责任承担赔偿责任。湛社兰的实际损失为:医疗费93054.99元、误工费14372元/年÷365天×415天=16340.8元（按湛社兰要求计算）、护理费800元÷30天×248天×2人=13226.67元（按2人计算）、后期护理费9600元×20年=192000元（按每月800元计算）、住院伙食补助费248天×30元=7440元、营养费1800元（按湛社兰要求计算）、交通费5927.5元、残疾器具费6600元、鉴定费2290元、残疾赔偿金15930.26元×20年×70%=223023.64元、精神损害抚慰金10000元，以上合计571703.60元，其中，应由人民财险延津支公司赔偿12万元，余下451703.60元由高国斌赔偿70%，即316192.52元；由王海云赔偿30%，即135511.08元。减去高国斌已支付的50000元，高国斌实际再赔偿266192.52元。原审判决：一、中国人民财产保险股份股份有限公司延津支公司赔偿原告湛社兰医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾器具费等共计120000元；二、被告高国斌赔偿原告湛社兰医疗费、误工费、护理费、后期护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、残疾器具费等共计266192.52元，被告王海云赔偿原告湛社兰上述费用135511.08元。上述第一、二项于判决生效后15日内付清；三、驳回原告湛社兰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10200元，由被告高国斌负担7140元，被告王海云负担3060元。

高国斌上诉称：一、原审未通知高国斌就湛社兰申请的二次鉴定协商鉴定机构，高国斌在原审申请对湛社兰提出重新鉴定和对湛社兰药物分离鉴定，但原审均未准许也未告知高国斌，程序错误。二、高国斌向原审提交了其与许永军于2009年9月1日签订的出租车租赁合同，原审判令高国斌承担赔偿责任属适用法律错误。三、湛社兰系农村居民，其误工费、护理费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金均计算过高。请求支持王海云和人民财险延津支公司的上诉意见，撤销原判，并对湛社兰的伤残重新鉴定。

王海云上诉称：一、原审漏列王国庆驾驶的货车的实际车主之一李亚楠，认定事实不清。二、王国庆驾驶的货车投保交强险，原审划分赔偿责任错误。三、湛社兰系农村居民，其残疾赔偿金计算过高。四、原审对湛社兰进行伤残鉴定违反程序，要求对湛社兰的伤残等级重新鉴定。请求支持高国斌和人民财险延津支公司的上诉意见，撤销原判，依法改判或发回重审。

人民财险延津支公司上诉称：一、王国庆驾驶的系无号牌货车，无法确定车辆信息，是否在人民财险延津支公司投保交强险无法确定。原审判令人民财险延津支公司缺乏依据。二、本起交通事故，造成三者人员许永军、湛社兰、黄钢领、黄梦妮、温长旭、石玉新等六人不同程度受伤，原审未在交强险限额内为其他受害人预留份额错误。请求支持高国斌和王海云的上诉意见，对原判第一项多判人民财险延津支公司承担的10000元予以改判。

湛社兰辩称：高国斌、王海云、人民财险延津支公司的上诉理由均不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

许永军、王国庆均未予答辩。

本院经审理查明：（一）、2010年10月11日，原审就湛社兰申请对其伤残等级及护理依赖程度进行司法鉴定等事项，以挂号信的方式通知高国斌、王海云及人民财险延津支公司于2010年10月19日到原审技术科协商选定鉴定机构，且明确说明如逾期不到，视为自动放弃权利，同意原审指定司法鉴定机构。2010年10月25日，原审委托河南平原法医精神病司法鉴定所对湛社兰有无精神病、与本次交通事故的关系及评定伤残等级等事项进行司法鉴定。（二）、因湛社兰向原审申请对其左眼伤残等级和自身护理依赖程度进行司法鉴定，高国斌也向原审申请对湛社兰的治疗药物与本次交通事故之间有无因果关系及具体数额等进行司法鉴定等事项，原审又于2010年12月7日以挂号信的方式通知王海云于2010年12月13日上午10时到原审技术科协商选定鉴定机构，且明确说明如逾期不到，视为自动放弃权利，同意原审指定司法鉴定机构。2010年12月13日10时，高国斌及其委托代理人禄野、人民财险延津支公司委托代理人刘国平在原审技术科所作的询问笔录中明确要求指定新乡医学院司法鉴定中心作为本案鉴定机构。（三）、2010年12月22日，原审委托新乡医学院司法鉴定中心对一、湛社兰的左眼伤残程度；二、今后的护理依赖程度；三、对湛社兰的药品进行鉴定，是否与本次交通事故存在因果关系及具体数额等事项进行司法鉴定。该鉴定中心于同日以第三项委托事项超出该中心技术能力范围为由，同意受理原审委托的前两项鉴定事项。（四）、高国斌在原审庭审质证时对湛社兰提交的河南平原法医精神病司法鉴定所及新乡医学院司法鉴定中心出具的两份鉴定结论均明确表示无异议。（五）、高国斌已对许永军驾驶其所有的豫GTC288号出租车上的黄钢领、黄梦妮、温长旭、石玉新等受伤人员进行了赔偿。（六）、新乡市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为每天10元。（七）、王国庆驾驶的案涉重型自卸货车在人民财险延津支公司投保有交强险，事故发生在保险期间内。本院查明的其他事实与原审法院查明事实相同。

本院认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”。公安交警部门认定在本案交通事故中，许永军应负事故的主要责任，王国庆应负事故的次要责任，湛社兰不负事故责任。因王国庆驾驶的重型自卸货车在人民财险延津支公司投保有交强险，高国斌也已对许永军驾驶其所有的豫GTC288号出租车上的黄钢领、黄梦妮、温长旭、石玉新等受伤人员进行了赔偿，故原审判令人民财险延津支公司在交强险限额内承担赔偿责任，符合法律规定。许永军驾驶的案涉机动车系高国斌所有，该车系出租车，高国斌辩称其将该车以每月4000元租赁给许永军使用期间发生的事故，应由许永军承担赔偿责任。对此本院认为，从双方签订的租赁合同内容来看，该出租车系营运车辆，高国斌将该出租车交给许永军经营，每月收取许永军一定的运营收入，该合同名为租赁实为承包，高国斌与许永军之间系承包合同关系，本案交通事故发生在许永军承包经营涉案出租车期间，且公安交警部门认定许永军应承担事故的主要责任，故侵权人许永军作为承包经营人应当对湛社兰交强险之外的下余损失承担70%的赔偿责任，作为发包人的高国斌应当与许永军承担连带赔偿责任。因王国庆系王海云的雇员，原审根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，按照交通事故责任的划分，判令王海云承担湛社兰交强险之外损失30%的赔偿责任，并无不当。对于王海云主张案涉自卸货车系其与李亚楠合伙购买、原审漏列李亚楠为本案被告参加诉讼的上诉意见，本院认为，王海云在原审向其送达开庭传票后，未在举证期限内以其与李亚楠存在合伙这一理由加以抗辩，故本院对王海云此上诉理由不予采纳，王海云承担本案责任后，可向李亚楠另行主张权利。在原审就湛社兰申请对其左眼伤残等级和自身护理依赖程度进行司法鉴定与高国斌协商选定司法鉴定机构时，高国斌也申请对湛社兰的治疗药物与本次交通事故之间有无因果关系及具体数额等进行司法鉴定，高国斌明确要求新乡医学院司法鉴定中心进行鉴定，后新乡医学院司法鉴定中心在原审委托鉴定时以对湛社兰的治疗药物与本次交通事故之间有无因果关系及具体数额等委托事项超出该中心技术能力范围为由不予受理该项鉴定事项，高国斌在原审庭审质证时对湛社兰提交的河南平原法医精神病司法鉴定所及新乡医学院司法鉴定中心出具的两份鉴定结论均明确表示无异议，也未就湛社兰的治疗药物与本次交通事故之间是否具有因果关系明确申请再次进行鉴定，视为其对自身权利的自由处分，故高国斌所称原审未就湛社兰第二次即申请对其左眼伤残等级和自身护理依赖程度进行司法鉴定协商选定鉴定机构，要求重新鉴定并要求对湛社兰的治疗药物与本次交通事故之间是否具有因果关系申请进行鉴定的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审已就湛社兰申请司法鉴定两次通知王海云协商选定鉴定机构，王海云在原审均放弃其协商选定鉴定机构的权利，故本院对王海云要求对湛社兰的伤残程度重新鉴定的上诉理由不予采纳。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。湛社兰在本次交通事故中身体多处骨折，致其颅脑外伤后精神障碍，智能减退，生活不能自理，新医二附院于2010年4月22日出具证明，证明湛社兰需陪护四人，故原审对其住院期间的护理费按2人确定，不违反上述法律规定。经鉴定，湛社兰定残后的护理依赖程度为完全护理依赖，需一人护理，护理期限为20年，故原审对其定残后的护理费按照一人确定，对湛社兰住院期间及定残后的护理费均按照新乡市护理用工月收入800元的标准计算，并无不当。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”。湛社兰系退休职工，居住在延津县县城，故原审对其残疾赔偿金按照城镇标准确定，符合上述法律规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。湛社兰系退休职工，按月领取养老金，其未能提供有效证据证明其因本次交通事故导致其实际减少的收入数额，故原审对其主张的误工费予以支持，属适用法律不当，本院予以纠正。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，湛社兰的住院伙食补助费应参照新乡市国家机关一般工作人员出差伙食补助每天10元的标准确定，其住院伙食补助费为248天×10元/天=2480元。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”湛社兰在本次交通事故中身体多处骨折，其伤情已分别构成八级伤残、四级伤残，故原审酌定其精神损害抚慰金为10000元，并无不妥。原审对湛社兰的其他损失的数额确定，均符合法律规定，本院均予认定。湛社兰的实际损失为:医疗费93054.99元、护理费13226.67元、定残后护理费192000元、住院伙食补助费2480元、营养费1800元、交通费5927.5元、残疾器具费6600元、鉴定费2290元、残疾赔偿金223023.64元、精神损害抚慰金10000元，以上合计550402.8元。人民财险延津支公司应在交强险限额内赔偿湛社兰120000元，对于湛社兰交强险之外的各项损失430402.8元，王海云应承担其中的30%即赔偿129120.84元，高国斌应承担其中的70%即赔偿湛社兰301281.96元，扣除其已赔偿湛社兰的50000元，高国斌还应赔偿湛社兰交强险之外的各项损失251281.96元。综上，人民财险延津支公司、王海云的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。高国斌的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省封丘县人民法院（2010）封民初字第977号民事判决第一项及履行期限、第三项及逾期履行利息部分；

二、变更河南省封丘县人民法院（2010）封民初字第977号民事判决第二项为许永军应于本判决送达后十日内赔偿湛社兰各项损失251281.96元（已扣除高国斌赔偿湛社兰的50000元），高国斌对许永军的赔偿义务承担连带赔偿责任；王海云应于本判决送达后十日内赔偿湛社兰各项损失129120.84元；

三、驳回湛社兰的其他诉讼请求。

一审案件受理费10200元，由湛社兰负担200元，高国斌负担6940元，王海云负担3060元。二审案件受理费8350元，由湛社兰负担200元，高国斌负担5090元，王海云负担3010元，中国人民财产保险股份有限公司延津支公司负担50元。为便于结算，高国斌预交二审案件受理费5290元，除其应负担的5090元之外下余款项不予退还，待本判决执行时一并结清。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长   史  磊

                                             审  判  员   沈志勇

                                             审  判  员   王彦卿

                                             二○一二年十二月四日

                                             书  记  员   段  洁