上诉人杜振峰、张家奎因与被上诉人河南城建建设集团有限公司、原审被告赵小关劳动争议纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）杜振峰，男。

委托代理人巴维波，河南宇楼律师事务所律师。

上诉人（原审被告）张家奎，男。

委托代理人姚建勇，男。

被上诉人（原审原告）河南城建建设集团有限公司，住所地：河南省安阳市北关区人民大道东段路北18号。

法定代表人高金良，董事长。

委托代理人曹德胜，河南辽源律师事务所律师。

原审被告赵小关，男。

上诉人杜振峰、张家奎因与被上诉人河南城建建设集团有限公司（以下简称城建公司）、原审被告赵小关劳动争议纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2011）辉民重字第1031号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2009年10月12日，城建公司将其承揽的位于河南省辉县市的中国人民解放军72889部队餐厅项目工程内部承包给郑卫国，并于2009年10月18日委托郑卫国为工程项目负责人。后郑卫国与张家奎口头协商，由张家奎承包该餐厅的施工工程。2010年3月11日，郑卫国委托赵小关与张家奎补签了《建筑施工合同》。张家奎招用工人来该工地干活时，杜振峰于2009年12月也来到该工地。2010年3月6日早上，杜振峰在为往餐厅工地送架子的葛新峰驾驶的四轮拖拉机推车时被挤伤。同年5月12日，杜振峰与葛新峰达成赔偿协议，由葛新峰赔偿杜振峰医疗费15000元，双方就此事不再有任何纠纷。2010年3月，杜振峰向辉县市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与城建公司之间存在劳动关系。2011年1月11日，辉县市劳动争议仲裁委员会以城建公司未能提供工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录以及劳动者填写的招工记录、考勤记录等证据为由，确认杜振峰与城建公司之间存在事实劳动关系。城建公司不服，诉至人民法院。

原审法院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，杜振峰系张家奎的雇员，其在雇佣期间为第三人葛新峰推车遭受人身损害，根据上述司法解释的规定，张家奎应当承担民事赔偿责任。城建公司将自己承包的工程内包给郑卫国，并由郑卫国转包给张家奎，因此产生的纠纷不属于劳动法律法规调整的范围，杜振峰应当以雇员受害民事赔偿纠纷向人民法院提起诉讼。城建公司认为其与杜振峰之间不存在劳动关系的理由成立，予以支持。

原审法院判决：城建公司与杜振峰之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由杜振峰负担。

杜振峰上诉称：1、城建公司提供的赵小关与张家奎签订的《建筑施工合同》的落款日期为2010年3月11日，而杜振峰受伤的时间为2010年3月6日，因此，2009年12月至事发时为止，杜振峰虽系张家奎招用的工人在城建公司的工地上劳动，但张家奎的行为代表的是城建公司的意志，杜振峰与张家奎之间不存在雇佣关系。2、赵小关与张家奎签订的《建筑施工合同》无效，理由是张家奎不具备施工资质。城建公司作为受益人，另根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的规定，可以认定杜振峰与城建公司之间存在劳动关系。请求：撤销原判，依法改判。

张家奎辩称：张家奎与杜振峰之间不是雇佣关系。张家奎接受郑卫国、赵小关指示为城建公司联系施工人员，杜振峰系工人之一。2010年3月11日，赵小关与张家奎签订的《建筑施工合同》根本未履行，因为双方一致认为签此份合同不合适，应由张家奎和郑卫国签订，后双方将手持的合同予以销毁。张家奎与工人之间系平等关系，区别是分工不同。郑卫国根本未将工程转包给张家奎，城建公司与张家奎、杜振峰及其他工人均形成事实劳动关系。

城建公司辩称：1、中国人民解放军72889部队餐厅项目部由郑卫国负责管理，项目部与张家奎签订了建筑施工劳务承包合同，杜振峰系张家奎的雇员，张家奎对其进行管理和支配，并负责发放工资。杜振峰不受城建公司管理，其工作任务不是城建公司安排的，双方不存在劳动关系。2、张家奎在一审中对城建公司提供的赵小关与张家奎签订的《建筑施工合同》的真实性无异议，该合同是2010年3月11日补签的。从张家奎出示的工人出勤表及有张家奎签名的条据等证据来看，张家奎及其招用的杜振峰等工人已于2009年12月进驻工地进行施工。赵小关与张家奎签订的《建筑施工合同》合法有效，并不违反国家强制性规定。杜振峰为张家奎提供了实际劳动，张家奎作为受益人，其与杜振峰之间系雇佣关系。3、杜振峰不是城建公司的职工，城建公司也未指派杜振峰帮助葛新峰推车，杜振峰受伤地点不在中国人民解放军72889部队餐厅项目部工地，因此，杜振峰受伤与城建公司毫无关联性。4、原审适用法律正确。杜振峰与城建公司之间不存在劳动关系，杜振峰应以雇员受害赔偿纠纷依法向人民法院提起诉讼。

赵小关述称：郑卫国和赵小关均系城建公司的职工，两份施工合同真实有效。赵小关与张家奎于2010年3月11日签订的《建筑施工合同》并未撕毁，双方严格按照合同约定行使权利、履行义务，城建公司与张家奎进行结算。赵小关不认识杜振峰，杜振峰与城建公司之间不存在劳动关系。

张家奎上诉称：1、本案系确认之诉，原审超出当事人的诉请范围，在未对人身损害赔偿纠纷审理的情况下作出张家奎应当承担赔偿责任的认定违法。2、杜振峰是在为葛新峰驾驶的四轮拖拉机推车时被挤伤的，葛新峰是受益人，也是直接责任人，应由葛新峰或者其雇主承担赔偿责任。如果杜振峰与城建公司之间存在劳动关系，应当依照劳动法律法规认定当事人的法律责任。如果杜振峰受雇于张家奎，但“在雇佣期间遭受人身损害”区别于“在从事雇佣活动中遭受人身损害”，据此，张家奎不应承担任何赔偿责任。请求：撤销原判，依法改判。

杜振峰辩称：同意张家奎第一点上诉理由及杜振峰与城建公司存在事实劳动关系的观点。

城建公司辩称：1、原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。2、原审行使释明权并无不妥。

赵小关述称：同意原审判决，不再发表其他意见。

本院经审理查明的事实与原审法院查明事实相同。

本院认为：劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，根据两份施工合同、有张家奎签名的收到或借到城建公司给工地的生活费和工资款的条据等证据，结合当事人的陈述，依据民事诉讼证据优势原则，本院对城建公司将其承揽的中国人民解放军72889部队餐厅项目工程的部分劳务发包给张家奎，张家奎招用包括杜振峰在内的工人进行施工，以及杜振峰是在为往部队餐厅项目工程送架子的葛新峰驾驶的四轮拖拉机推车时被挤伤的事实予以确认。因杜振峰系张家奎招用的施工人员，其按照张家奎的指示提供劳务，张家奎负责发放劳务报酬，符合劳务关系的特征，且城建公司对杜振峰在内的施工人员不直接进行管理和支配，双方不存在隶属关系。据此，杜振峰要求确认其与城建公司之间存在事实劳动关系缺乏事实根据和法律依据。关于杜振峰人身损害赔偿问题，原审法院释明杜振峰按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行主张并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计20元，由杜振峰、张家奎分别负担10元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  孙  峰

                                             审  判  员  黄远锋

                                             代理审判员  李书光

                                             二〇一三年四月五日

                                             代理书记员  刘万发