上诉人灵宝市鹏程建筑安装有限公司与被上诉人河南华安安装工程有限公司、原审被告北京城建建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

上诉人（原审被告）灵宝市鹏程建筑安装有限公司。住所地灵宝市焦村镇焦村村。

法定代表人张长有，该公司总经理。

委托代理人靳丽刚，河南华灵律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审原告）河南华安安装工程有限公司。住所地郑州市经三路66号2号楼15层1501号。

法定代表人朱宪法，该公司董事长。

委托代理人张忠林，河南天地律师事务所律师，特别授权。

原审被告北京城建建设工程有限公司。住所地北京市海淀区学清路38号金码大厦B座15层。

法定代表人罗金财，该公司董事长。

上诉人灵宝市鹏程建筑安装有限公司（以下简称鹏程建安公司）因与被上诉人河南华安安装工程有限公司（以下简称华安安装公司）、原审被告北京城建建设工程有限公司（以下简称北京城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕县人民法院(2012）陕民初字第772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鹏程建安公司的委托代理人靳丽刚，华安安装公司的委托代理人张忠林到庭参加诉讼。该案现已审理终结。

原审查明：2008年10月，鹏程建安公司从第一承包商北京城建公司总承包的陕县中心人民医院门诊病房综合楼工程中，取得承包权。2009年7月16日，鹏程建安公司将其中消防部分的工程分包给华安安装公司施工，约定鹏程建安公司对该部分的工程款按22％提取管理费及税金，双方对分包范围、内容、形式、工期、质量标准、付款方式及权利义务进行了约定，同时对该部分工程暂估价3686921元。华安安装公司向鹏程建安公司交纳工程投标保证金60000元。合同签订后，华安安装公司依约进场施工，2010年底交工验收。2012年消防管理机构颁发了消防工程合格证。期间，鹏程建安公司先后向华安安装公司支付工程款1690000元。2012年1月18日，华安安装公司再次向鹏程建安公司讨要欠款时，双方达成协议，约定2011年春节前付400000元，其余消防工程量待与审计一齐对账，按最终审计结果为准，三个月付清。后鹏程建安公司依约支付华安安装公司400000元。

2011年9月24日，在华安安装公司及鹏程建安公司均未参与审计的情况下，北京城建公司依据业主的《关于陕县中心人民医院门诊病房综合楼工程》结算审计报告的安装部分造价汇总，由河南至正工程技术咨询有限公司从中摘录涉及消防部分的内容，确认为鹏程建安公司从北京城建公司承包的工程中涉及消防部分的工程量及工程价款为2759271元。鹏程建安公司据此作为向华安安装公司支付的消防部分工程价款。对此华安安装公司予以否认，认为鹏程建安公司依据的审计结论存在漏项、其所确认的工程量与实际不符，并向鹏程建安公司递交了工程结算编制，报价4167408.17元。鹏程建安公司坚持己见，双方产生纠纷。审理中，经主持三方协商，同意选择具有合法鉴定资质的三门峡城建工程造价咨询有限责任公司对华安安装公司施工内容进行工程造价司法鉴定，经三门峡城建工程造价咨询有限责任公司鉴定，鉴定中，鉴定机构认真审查了鉴定资料，在当事人共同参与进行了现场勘验，并依据规定征求了各方当事人的意见，形成鉴定意见，确认该工程总价款为3773169.95元。审理中华安安装公司依据鉴定结论，在依照合同约定的暂估价基础上增加诉讼请求87709元。

原审认为：合同是平等民事主体之间的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。应当遵循诚实信用原则根据合同的性质、目的履行通知、协助等义务。鹏程建安公司将其从总承包商北京城建公司承包的陕县中心人民医院门诊病房综合楼工程中消防部分的工程分包给华安安装公司施工，约定鹏程建安公司将该部分的工程款按22％提取管理费及税金，并对分包范围、内容、形式、工期、质量标准、合同估价、付款方式及权利义务作出约定。该消防部分的工程施工合同既不违法，又不损害他人利益，系合同双方平等、自愿协商签订，为有效的建设施工合同，该合同自签订时成立，并对合同主体产生约束力。在华安安装公司依约履行完毕合同义务后，鹏程建安公司与华安安装公司因合同价款产生分歧，双方各执己见，致纠纷产生。鹏程建安公司在与总承包商北京城建公司就华安安装公司施工消防工程进行审计结算时，未依照其与华安安装公司在2012年1月18日达成的协议通知华安安装公司参与到该部分工程的审计对账。而在其与北京城建公司实际结算中，采取放任的态度，任由北京城建公司依托业主的审计结论，摘录部分内容，确认为华安安装公司的工程量并计算出工程价款。鹏程建安公司履行合同义务不周全，不适当，导致其确定的华安安装公司工程价款不能客观反映华安安装公司的实际施工工程量，其在合同履行中存在明显过错，要求按照北京城建公司依据业主的《关于陕县中心人民医院门诊病房综合楼工程》结算审计报告的安装部分造价汇总，由河南至正工程技术咨询有限公司从中摘录涉及消防部分的内容，确认的涉及消防部分的工程量及工程价款为2759271元作为向华安安装公司支付的依据，对华安安装公司不具有约束力，答辩理由不成立，不予采纳。依据华安安装公司的申请，主持三方协商所选择的具有合法鉴定资质的三门峡城建土程造价咨询有限责任公司对消防工程的价款作出的鉴定结论3773169.95元，各方当事人均未提出实质性异议，依法应予确认，据此扣减华安安装公司依约定应当向鹏程建安公司交纳22％的管理费和税金计830097.39元和鹏程建安公司已支付的2090000元工程款，鹏程建安公司将退还给华安安装公司预交的合同保证金60000元，纳入华安安装公司领取工程款中，计算方式不当，应当确认实际支付工程款2090000万元，扣除小泵价款26200元，实际下欠826872.56元。华安安装公司增加请求后请求的853071元，超出确认的部分数额，依法不予支持。华安安装公司请求北京城建公司对鹏程建安公司的合同义务负连带责任的主张，经庭审调查，华安安装公司不能举证证明北京城建公司在该案争议的工程中负有连带责任，故该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、六十四条之规定，判决：一、灵宝市鹏程建筑安装有限公司在判决生效后十日内清偿其拖欠河南华安安装工程有限公司的工程款826872.56元。二、驳回河南华安安装工程有限公司的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费12330元，鉴定费30000元，共计42330。由河南华安安装工程有限公司负担15000元，灵宝市鹏程建筑安装有限公司负担27330元。

宣判后，鹏程建安公司不服，上诉称：一审判决按照三门峡城建工程造价咨询有限责任公司的建设工程造价。认定本案的总价工程款为3773169.95元，缺乏事实和法律依据。2012年1月18日的协议明确约定，春节后双方一起对账，按最终审计结果为准付款，2011年春节过后，华安安装公司拒不对账，工程总款应当以2011年9月24日的审计报告为准，除我公司已付华安安装公司工程款，尚欠华安安装公司工程款及保证金计62231.38元。请求二审查明事实，依法改判。

华安安装公司辩称：一审采信三门峡城建工程造价咨询有限责任公司的工程造价司法鉴定意见书正确。2011年9月24日审计报告中可以看到，作为鹏程建安公司，其本身就没有参与到和业主方的结算，更谈不到我公司配合其与业主进行结算，使我公司的合法权益无法得到保障，该审计报告对我公司来说是无效的。鹏程建安公司所说的数额是怎么来的，没有提供任何这方面的证据。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法驳回上诉请求。

本院二审查明事实与原审查明相同。

本院认为：根据法律规定，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力。本案鹏程建安公司在与总承包商北京城建公司就华安安装公司施工消防工程进行审计结算时，未依照其与华安安装公司2012年1月18日达成的协议，通知华安安装公司参与到该部分工程的审计对账。而在其与北京城建公司实际结算中，采取放任的态度，任由北京城建公司依托业主的审计结论，摘录部分内容，确认为华安安装公司的工程量并计算出工程价款，从而导致其确定的工程价款不能客观的反映实际施工工程量，对华安安装公司不具有约束力。原审依据华安安装公司的申请，经主持三方协商选择具有合法鉴定资质的司法鉴定机构，对消防工程的价款作出鉴定结论，依法应予确认。综上，原判认定事实清楚，证据充分，应予维持。鹏程建安公司的上诉理由不能成立，不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12069元，由灵宝市鹏程建筑安装有限公司承担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长   刘占军

                                             审  判  员   李小敏

                                             代理审判员   汤静侠

                                             二〇一三年八月九日

                                             书  记  员   崔传军