上诉人贺川与上诉人陕县交通运输局因公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案民事二审判决书

上诉人（原审原告）贺川，男， 1984年1月21日生，汉族，农民，住三门峡市湖滨区磁钟乡赵家后村三组。

委托代理人贺建设，男， 1959年2月6日生，汉族，农民，住址同上，系贺川的父亲，特别授权。

委托代理人刘志远，河南通都律师事务所律师，特别授权。

上诉人（原审被告）陕县交通运输局。住所地陕县神泉路与陕州大道交叉口路北。

法定代表人胡麦朝，系该局局长。

委托代理人王锋义，河南文轩律师事务所律师，特别授权。

上诉人贺川与上诉人陕县交通运输局因公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案，均不服陕县人民法院(2012）陕民初字第736号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贺川的委托代理人贺建设、刘志远，上诉人陕县交通运输局的委托代理人王锋义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2011年12月29日凌晨5时22分，贺川驾驶无牌号的二轮摩托车沿三门峡快速通道由东向西从三门峡市区前往三门峡西金泉大酒店上班，行驶至陕县张湾乡七里堡路段处，因路面撒落泥膏，致贺川摔倒受伤、车辆受损的交通事故。事故发生后，陕县公安局交通警察大队对该事故现场进行了勘察，贺川当即被送到三门峡市第三人民医院救治，经该院诊断贺川的伤情为：颅脑外伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、头皮血肿、多发软组织挫裂伤，贺川在该院花用检查费、药费1624.44元，因伤势严重，当日12时39分转入黄河三门峡医院进行救治，经该院诊断贺川的伤情为：脑挫裂伤、右颞骨骨折、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折。贺川在该院住院治疗23天，花用医疗费45280.54元。出院时医嘱：院外继续治疗，2-3月来院行颅骨修补术。2012年1月24日，贺川再次入住黄河三门峡医院进行治疗，贺川在该院住院治疗20天，花用医疗费4040.87元，出院时医嘱：3月后来院行颅骨缺损修补术。2012年7月17日，贺川又入住该院行右侧颞顶颅骨修补术，贺川在该院住院治疗20天，花用医疗费25140.74元。在上述治疗期间，河南通都律师事务所于2012年6月14日，委托三门峡明珠法医临床司法鉴定所对贺川的伤情进行了鉴定，贺川伤残评定为:1、右颞顶部颅骨缺损为十级伤残；2、双下肢肌张力高，共济运动差为十级伤残。之后，贺川找陕县交通运输局协商赔偿事宜，遭陕县交通运输局拒绝， 2012年8月7日，贺川起诉至陕县人民法院。

另查明：该路段撒落的泥膏是在贺川发生事故的当夜的22时左右。再查明：贺川所花医疗费已通过新型农村合作医疗保险领取补助款20190.41元。

原审认为：《中华人民共和国公路管理法》第七十条规定：“交通主管部门、公路管理机构负有管理和保护公路的责任，有权检查、制止各种侵占、损坏公路、公路用地、公路附属设施及其他违反本法规定的行为”。《中华人民共和国公路法》第三十五条规定：“公路管理机构应当按照国院交通主管部门规定的技术规范和操作规程对公路进行养护，保证公路经常处于良好的技术状态”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“在道路上堆放、倾倒、遗撒物品妨碍通行的行为，导致交通事故造成损害，当事人请求行为人承担赔偿责任，人民法院应予支持，道路管理者不能证明已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到清理、防护、警示义务的应当承担相应的责任”。本案陕县交通运输局作为公路管理机构，负有公路行政管理职责，应保障公路的完好、安全和畅通。本案中，因公路上有遗撒物品导致贺川人身损害，应认定陕县交通运输局未尽到保障公路完好、安全和畅通的义务，故陕县交通运输局对贺川的损害应承担相应的赔偿责任，综合本案案情，以陕县交通运输局承担事故20%的责任为妥。关于陕县交通运输局抗辩所称贺川受伤属于工伤，陕县交通运输局不应承担赔偿责任的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款 “用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持”之规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果所受人身损害系用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者同时还有权向第三人主张人身损害赔偿，二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系中，并不排斥。结合本案情况，贺川虽在上班途中受到伤害，但并不能减免侵权损害的赔偿责任。故陕县交通运输局的上述抗辩理由，没有法律依据，依法不予采纳。

对于贺川诉求的赔偿范围及数额，确认如下：1、贺川诉请的医疗费，有相关票据在卷作证，除去贺川从新型农村合作医疗领取补助款20190.41元，剩余款55896.18元，应予支持；2、贺川诉请的误工费，根据受害人的误工时间和收入状况及医疗机构出具的证明，误工时间按贺川请求的154天计算。由于贺川出具的证据不能证明其最近三年的平均收入状况，参照2011年度河南省城镇单位在岗职工平均工资30303元，应支持（30303元÷365×154天）12785.38元；3、贺川诉请的护理费，根据受害人的伤情及治疗医院的证明，贺川住院期间的前13天按二人护理，后50天按一人护理，参照河南省2011年度居民服务业和其他服务业职工平均工资23650元计算，住院前13天的护理费应支持（23650元÷365×13天×2人）1684.66元，后50天的护理费应支持（23650元÷365×50 ）3239.73元；4、贺川诉请的住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。贺川住院共计63天按每天30元计算，应支持1890元；5、贺川诉请的营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见，按63天每天10元计算，应支持630元。综上，贺川应予支持的各项损失共计73631.15元，陕县交通运输局应承担其中的20%即14726.23元。对于贺川请求的残疾赔偿金及被抚养人生活费，因贺川在住院治疗期间进行的伤残等级鉴定不能作为本案定案的依据，故不予支持。贺川诉请的精神损害抚慰金，因其伤残等级不能确定，加之陕县交通运输局只是未尽到管理义务，并无其他严重过错，故依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国公路管理法》第七十条、《中华人民共和国公路法》第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、陕县交通运输局在本判决生效之日起十日内赔偿贺川医疗费等各项损失14726.23元；二、驳回贺川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3576元，贺川负担2500元，陕县交通运输局负担1076元。

宣判后，贺川不服，上诉称：1、一审判决没有认定司法鉴定书不当，鉴定人没有出庭，鉴定书是在贺川治疗终结之后做的，应予认定并作为判决依据；2、贺川的损害是洒落泥膏人和陕县交通运输局共同过失造成的，构成共同侵权，应承担连带责任，陕县交通运输局应在承担100%的责任后向洒落泥膏人进行追偿；3、贺川是金泉大酒店的职工，误工费应按照该单位出具的工资证明为标准计算。请求改判陕县交通运输局承担连带责任。

陕县交通运输局答辩称：1、贺川的伤残鉴定意见书不能作为定案依据，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条只是明确了鉴定人出庭作证的具体情形和法律后果，而不是鉴定意见能否作为认定案件事实的唯一根据，鉴定的评定时机应以治疗终结、临床效果稳定为准，而本案鉴定是在贺川治疗期间，鉴定时只提供了第一次住院的资料，不是全部资料，鉴定程序存在问题，主治大夫就是鉴定人，没有回避；2、2011年12月28日公路养护部门下班前，事发路段没有泥膏，而是下班后新散落的，陕县交通运输局已经尽到管理职责，不应承担任何责任；3、贺川的误工费应按照2012年河南省住宿和餐饮行业职工平均工资18688元/年计算。请求驳回贺川上诉请求，改判陕县交通运输局不承担责任。

陕县交通运输局不服，上诉称：2011年12月28日公路养护部门下班前，事发路段没有泥膏，而是下班后新散落的，陕县交通运输局已经尽到管理职责，不存在未尽到管理义务的情形。请求改判陕县交通运输局不承担14726.23元的赔偿责任。

贺川答辩称：法律规定陕县交通运输局应及时清扫道路的遗撒物，尽到监管、维护的职责，保障道路24小时安全畅通，并未规定陕县交通运输局在下班后，可以不尽法律规定的义务。请求驳回陕县交通运输局的上诉请求，改判其承担全部赔偿责任。

本院二审查明事实与原审查明相同。

本院认为：本案鉴定所依据的鉴定材料是2011年12月29日至2012年1月21日在黄河三门峡医院的住院病历及诊断证明，但在此之后贺川又于2012年1月24日至2012年2月13日在黄河三门峡医院住院治疗，鉴定时的鉴定材料并不包括这次治疗的相关病历及诊断证明，鉴定材料不全；《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》3.2规定：“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。”2.7规定：“治疗终结即临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。”但在2012年7月8日鉴定结论作出之后，贺川于2012年7月17日至2012年8月6日又住院行右侧颞顶颅骨修补术，证明该鉴定结果是在贺川尚未治疗终结时做出的，并不符合评定时机的要求；本案鉴定人张保山在贺川的黄河三门峡医院住院病历科主任一栏签字，其在鉴定时应当回避。综上，贺川称司法鉴定书应予认定并作为判决依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，本案陕县交通运输局没有尽到清理、防护、警示义务，应当承担相应的责任，一审判决陕县交通运输局承担20%的赔偿责任并无不当，贺川称其损害是洒落泥膏人和陕县交通运输局共同过失造成的，构成共同侵权，应承担连带责任，陕县交通运输局应在承担100%的责任后向洒落泥膏人进行追偿的上诉理由及陕县交通运输局称自己已经尽到管理职责、不应承担赔偿责任的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

贺川所提交的金泉大酒店的工资证明不是近三年的工资证明，不能证明其近三年的平均收入情况，原判按照2011年度河南省城镇单位在岗职工平均工资标准计算误工费并无不当，贺川称自己是金泉大酒店职工、误工费应按照该单位出具的工资证明为标准计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3989元，贺川负担3821元，陕县交通运输局负担168元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长     杨  琼

                                             审  判  员     李小敏

                                             代理审判员     焦玉兰

                                             二〇一三年八月十二日

                                             书  记  员     崔传军