原告广东省富银建筑工程有限公司与被告清远市汉森建筑工程劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

原告（反诉被告）广东省富银建筑工程有限公司。住所地广东省广州市越秀区寺右新马路170号四楼之5房。

法定代表人刘锐浩，该公司执行董事。

委托代理人何志星，男，1981年2月8日生，汉族，住广东省广州市越秀区法政路55号2楼，该公司陕县项目部经营部经理，特别授权。

委托代理人曹红星，河南陕州律师事务所律师，一般代理。

被告（反诉原告）清远市汉森建筑工程劳务有限公司。住所地广东省清远市新城西十三号区小市清广大道国荣楼404房。

法定代表人陈毅，该公司总经理。

委托代理人徐霄楠，河南文中律师事务所律师，特别授权。

委托代理人乔凡，男，1987年6月3日生，汉族，住河南省陕县大营镇南曲村12组25号，该公司造价预算部经理，特别授权。

原告广东省富银建筑工程有限公司（下称富银公司）与被告清远市汉森建筑工程劳务有限公司（下称汉森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年2月1日受理后，依法组成合议庭进行审理。汉森公司于同年4月2日提出反诉，本院受理后与本诉合并于2013年4月8日公开开庭进行了审理。富银公司的委托代理人何志星、曹红星，汉森公司的委托代理人徐霄楠、乔凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告富银公司诉称：富银公司陕县项目部与汉森公司分别于2011年8月9日签订了《三门峡天鹅湾社区一期25﹟、5﹟、6﹟住宅楼劳务工程施工合同》（下称《25﹟、5﹟、6﹟施工合同》）、同年10月10日签订了《三门峡天鹅湾社区二期9﹟、10﹟楼、商铺及车库劳务工程施工合同》（下称《9﹟、10﹟楼、商铺及车库施工合同》）。《25﹟、5﹟、6﹟施工合同》价款为7419441.77元，《9﹟、10﹟楼、商铺及车库施工合同》价款为6030936.60元，两份合同均载明：1、“在本合同约定的竣工日，乙方不能竣工的，乙方应赔偿由于拖延工期所带来的损失费，损失费按每栋楼计算，计算方法为每拖延工期一天按工程造价的2‰计取。超过30日仍不能竣工的，甲方有权解除本合同”；2、“合同签订后乙方不履行合同或中途毁约或因乙方原因致合同被解除的，应向甲方支付合同总价款30％的违约金。不足以弥补甲方损失的，还应继续赔偿甲方损失”；3、“乙方必须向甲方提交劳务公司与施工人员签订的劳务合同，以便我司检查。乙方承诺当甲方款项累计支付到本合同总价款的70％时，乙方必须支付完雇工的工资；同时保证乙方雇工及相关人员不以任何理由到甲方场所闹事，如有发生闹事行为，乙方承诺每发生一次，向甲方交纳合同总价款的5％作为违约金，本违约金可直接从工程款中扣除”。该两份合同签订后，富银公司依约拨付工程款，但汉森公司时至今日对于9﹟、10﹟楼、商铺及地下车库、25#楼没有完成施工，早已超过了约定的竣工验收时间，严重损害富银公司的合法权益。另外，汉森公司拖延、拒付所雇佣的劳务工人工资，致部分劳务工人于2013年1月开始围堵富银公司工地、办公场所，并到当地政府部门上访、投诉，损害了富银公司的信誉及合法权益。富银公司无奈于2013年1月17日向汉森公司发出解除合同通知。由于汉森公司的行为已构成严重违约并给富银公司造成巨额损失，为此，起诉请判令汉森公司承担违约责任，支付汉森公司因9﹟、10﹟楼、商铺及地下车库、25#楼逾期未完工导致合同被解除的违约金2506985.68元，因汉森公司拖欠劳务工人工资违反合同的违约金672518.92元，共计3179504.60元。

汉森公司答辩称：富银公司是以该公司陕县项目部的名义与汉森公司签订的劳务工程施工合同，合同主体不适格，该劳务工程施工合同为无效合同。因为富银公司的原因导致停工、逾期支付进度款、单方面原因导致工程部分项目设计及工程变更、逾期供电、工程量增加导致工期顺延，违约责任不在汉森公司，请求驳回富银公司的诉讼请求。

反诉原告汉森公司诉称：汉森公司与富银公司签订了总价为13450378元的两份劳务工程施工合同后，仅剩9﹟、10﹟楼、25#楼部分工程没有完成施工，未完工程款已经确认为82万元。汉森公司已经收到富银公司付款1119万元，扣除工程预留质保金65万元，还应收取工程款790378元。汉森公司收到的1119万元并不全是合同内工程款，还包括合同范围之外富银公司给付汉森公司的补偿款和工程进度奖金，其中包括：1、25#楼塔吊补偿费8万元；2、5#楼外脚手架补偿费2.09万元；3、9#楼土方超出工程量31.2万元；4、节点奖金273759元。以上四项共计686659元。因双方施工合同已经解除，富银公司就不应再扣除质保金65万元。故富银公司应支付汉森公司工程款2127037元（686659元+790378元+650000元）。

反诉被告富银公司答辩称：1、汉森公司未完成工程价款为1156125元；2、富银公司虽行使了合同解除权，但汉森公司对已完成的工程仍应承担保修责任，工程质保金65万元不应退还；3、汉森公司主张的25#楼塔吊补偿款8万元不属实；5#楼外脚手架补偿款2.09万元过高，实为6495元；超出工程量31.2万元不属实，该款应包含在合同约定的工程量内，不应另外计算；主张节点奖金273759元没有依据；4、合同约定的水电费、塔吊使用费等费用1177686元应从工程款中扣除；富银公司为汉森公司因工程施工所欠债务529464元提供了保证担保，也应从工程款中扣除。综上，富银公司已经向汉森公司多支付723433元，请求驳回汉森公司的反诉请求。

本院经审理查明：富银公司承建了三门峡东华房地产开发有限公司（下称东华公司）开发的位于河南省陕县温塘“天鹅湾社区”工程后，以该公司陕县项目部的名义于2011年8月9日与汉森公司签订了《25﹟、5﹟、6﹟施工合同》、同年10月10日签订了《9﹟、10﹟楼、商铺及车库施工合同》。《25﹟、5﹟、6﹟施工合同》价款为7419441.77元，《9﹟、10﹟楼、商铺及车库施工合同》价款为6030936.60元，该两份合同总价款为13450378.37元。该两份合同的绝大部分内容已经实际履行，本案在审理中，富银公司称在合同签订后已经对该公司陕县项目部签订的两份合同予以追认认可，当庭也表示认可。

上述合同在履行过程中，富银公司陆续给付汉森公司款项1119万元。富银公司于2013年1月17日制作了《解除合同通知书》，以汉森公司超出了合同约定的竣工验收时间且因拖欠、拒付劳务工人工资致使工人上访、投诉，给富银公司造成了恶劣影响为由解除合同关系，并要求汉森公司立即撤出工地，同时承担违约责任，赔偿损失。汉森公司虽不承认曾收到该通知书，但认可了上述合同已经无法再继续履行的事实。在终止履行上述合同时，富银公司陆续给付汉森公司款项1119万元，汉森公司尚有9﹟、10﹟楼、25#楼的部分工程没有完工。富银公司和汉森公司双方针对未完工程的工程价款有分歧，在本案审理过程中，经本院主持调解，双方一致认可未完工程的工程价款为88万元。

上述工程施工合同约定9﹟、10﹟工期为270个日历天，25﹟楼工期为172个日历天，富银公司分别于2011年10月19日、同年10月21日、2012年2月15日向汉森公司下达了9﹟、10﹟、25﹟楼开工令，截止双方终止合同时，前述工程均未完工，且已经超出了约定的完工日期。但汉森公司在组织9﹟、10﹟楼施工过程中存在下列情形：1、因坐标点与蓝图不符、下雨、停电、停工待料等情形延误工期19天半，该事实有双方公司管理人员签字确认的《工期证明》予以证实；2、富银公司在汉森公司对9﹟、10﹟、25﹟楼及地下车库施工期间对设计进行了变更，增加了工程量，该事实有富银公司、东华公司的《项目指令》予以证实；3、9﹟、10﹟楼土方超出合同约定13000立方米，存在工程量变更的情形，该事实有《三门峡天鹅湾项目工程进度款报审表》等予以证实。

关于汉森公司主张的合同外款项：1、25#楼塔吊补偿费8万元，2012年2月15日的《关于撤除5﹟、6﹟楼塔吊事宜及解除25﹟楼土建劳务合同的第二次会议纪要》载明的因“考虑到场地延迟移交已达半年以上，……施工方已承担了延迟移交场地引起的原合同工期外塔吊相关费用的事实，最终同意以8万块钱包干价进行补偿，……”的内容证实了25#楼塔吊补偿费的情况；2、5#楼外脚手架补偿费2.09万元；3、9#楼土方超出工程量31.2万元；4、节点奖金273759元。前述2、3、4项事实均有已经双方公司管理人员签署的《三门峡天鹅湾项目工程进度款报审表》予以证实，以上四项共计686659元，确系双方公司合同价款以外应由富银公司支付给汉森公司的款项。

合同中，乙方（汉森公司）承诺当甲方（富银公司）款项累计支付到本合同总价款的70％时，乙方必须支付完雇工的工资；同时保证乙方雇工及相关人员不以任何理由到甲方场所闹事，如有发生闹事行为，乙方承诺每发生一次，向甲方交纳合同总价款的5％作为违约金，本违约金可直接从工程款中扣除。在合同履行过程中，富银公司已经陆续向汉森公司支付工程款1119万元，已经占合同总价款的83.19%。由于汉森公司所雇佣的部分劳务人员（下称农民工）的工资约235万元未给付，部分农民工分别于2013年1月15日、23日等时间围堵工地、富银公司办公场所，并到陕县信访部门上访，陕县住房和城乡建设局经查实造成农民工上访的主要原因是“天鹅湾社区清远汉森劳务公司拖欠农民工工资款的主要责任在清远汉森劳务公司，……，清远汉森劳务公司负责人陈某等人，以人工费上涨工程已赔为由，拖欠农民工工资。”，该事实有当地公安部门的出警记录和陕县住房和城乡建设局向陕县信访办报送的《调查汇报》予以证实，也正是基于此，富银公司要求解除劳务施工合同，汉森公司也停止工地施工并认可该合同已经无法继续履行的事实。

本案在审理过程中，富银公司与汉森公司就汉森公司施工期间所使用的水电费的数额有争议，经双方协商一致，共同委托河南中和资产评估事务所（下称评估所）对汉森公司使用的水电费进行评估鉴定。评估所于2013年6月20日作出豫中和评报【2013】031号评估报告书，载明汉森公司完成的工程已消耗的水费为103050元，消耗电费79540元，共计182590元。双方对该评估结论均无异议，汉森公司愿承担该笔费用。评估费2500元，富银公司已预交，双方协商各承担一半费用。

本院认为：富银公司以陕县项目部名义与汉森公司于2011年8月9日签订的《25﹟、5﹟、6﹟施工合同》、同年10月10日签订的《9﹟、10﹟楼、商铺及车库施工合同》，均依法订立，为有效合同。汉森公司关于富银公司是以该公司陕县项目部的名义与汉森公司签订的劳务工程施工合同，合同主体不适格，该劳务工程施工合同为无效合同的主张不能成立，因为富银公司虽然是以陕县项目部的名义签订合同，但陕县项目部是富银公司的分支机构，合同系依法订立且已对合同的绝大部分内容予以履行，事后，富银公司对陕县项目部所签合同的行为予以追认认可，该两份合同应当为有效合同，本院对汉森公司的该项主张不予支持。

富银公司称汉森公司在建设9﹟、10﹟楼、商铺及地下车库、25#楼时逾期未完工，应承担违约责任，但有证据表明汉森公司在组织施工过程中曾因按期或提前完成工程任务而受到节点奖励；因坐标点与蓝图不符、下雨、停电、停工待料等情形双方确认延误工期；富银公司在汉森公司对9﹟、10﹟、25﹟楼及地下车库施工期间对设计进行了变更，增加了工程量；9﹟、10﹟楼土方超出合同约定13000立方米，存在工程量增加的情形。因此，汉森公司超期未能完成工程并非其一方的原因造成，富银公司关于汉森公司构成违约、应负违约责任的主张不能成立。

根据合同约定，富银公司在给付汉森公司合同总价款的70％时，汉森公司必须支付完雇工的工资，同时保证雇工及相关人员不以任何理由到富银公司场所闹事，如有发生闹事行为，汉森公司承诺每发生一次，向富银公司交纳合同总价款的5％作为违约金。合同履行中，富银公司已向汉森公司支付78.09%的工程款，汉森公司应按约定足额向农民工发放工资，但却拖欠巨额工资不予发放，富银公司虽然未完全给付工程款，但只是少量余款，不能成为汉森公司拖欠或者拒付农民工工资的理由，此后，致农民工通过上访等形式讨薪，并最终导致合同无法继续履行，汉森公司拖欠农民工工资的行为是一种违约行为，应当按照合同约定承担违约责任，富银公司关于要求汉森公司承担672518.92元违约金的主张合理合法，证据确凿，本院予以支持。

汉森公司主张的合同外工程款项：1、25#楼塔吊补偿费8万元；2、5#楼外脚手架补偿费2.09万元；3、9#楼土方超出工程量31.2万元；4、节点奖金273759元。以上四项共计686659元，证据确凿，富银公司应予承担。

汉森公司主张退还质保金65万元，但汉森公司对其已完成的工程仍应承担质量保证和保修责任，富银公司关于该笔工程质保金65万元不应退还的主张正确，汉森公司现要求退还质保金的主张不能成立。双方可待质保期满后，根据汉森公司已完成工程的质量及保修情况，另行解决。

鉴于在审理过程中，双方共同认可汉森公司未完工程价款为88万元，水电费182590元，富银公司余欠汉森公司工程款1234447元（工程总价款13450378元-已付工程款1119万元-未完工程价款为88万元-水电费182590元-质保金65万元+合同外工程款686659元），该款系基于合同产生之债，应由富银公司及时支付给汉森公司。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十四条之规定，判决如下：

一、被告清远市汉森建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告广东省富银建筑工程有限公司违约金672518.92元；

二、驳回原告广东省富银建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

三、反诉被告广东省富银建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告清远市汉森建筑工程劳务有限公司工程款1234447元；

四、驳回反诉原告清远市汉森建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费32236元，由原告广东省富银建筑工程有限公司负担24000元，由被告清远市汉森建筑工程劳务有限公司负担8236元；反诉案件受理费11908.15元，由反诉原告清远市汉森建筑工程劳务有限公司负担5000元，由反诉被告广东省富银建筑工程有限公司负担6908.15元；评估费2500元，按照双方约定，由原告广东省富银建筑工程有限公司和被告清远市汉森建筑工程劳务有限公司各负担1275元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

                                             审  判  长    梁森林

                                             代理审判员    汤静侠

                                             代理审判员    焦玉兰

                                             

                                             二〇一三年七月二十九日

                                             

                                             书  记  员    崔传军