上诉人河南省博超置业有限公司与被上诉人河南省有色工程勘察有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）河南省博超置业有限公司。

住所地郑州市金水区金水路305号3号楼2单元17层北2户。

法定代表人汪昌军，董事长。

委托代理人张欢，河南久灵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）河南省有色工程勘察有限公司。

住所地郑州市郑东新区七里河南路35号。

法定代表人杨松，总经理。

委托代理人盛经邦、周胜豪，河南辰中律师事务所律师。

上诉人河南省博超置业有限公司（以下简称博超公司）因与被上诉人河南省有色工程勘察有限公司（以下简称勘察公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2012）原民初字第147号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2011年9月6日，博超公司与勘察公司签订桩基工程施工合同，该合同工程地点、名称、内容为：博超公司位于原阳县桥北乡葛韩庄村的幸福园小区住宅楼桩基工程一期6栋楼CFG桩基施工，承包方式为包工包料，工程总造价为2772000元。合同第五条第1款约定：开工时间定于2011年9月16日开工，实际开工时间以业主和监理签发的开工令为准。合同第九条第（二）项第5目约定：按博超公司通知，勘察公司设备3日内进场。合同第十一条第1款约定：本工程履约保证金200000元，签订合同后交纳，现场施工结束后博超公司无息退还给勘察公司，保证金交纳后博超公司保证在15日内具备开工条件，否则视为违约，博超公司每月按工程总造价1%违约金支付给勘察公司。合同签订后，勘察公司于2011年9月6日向博超公司交纳了200000元履约保证金，博超公司向其出具了收据。工程至今未开工，勘察公司所交的200000元履约保证金未返还。

原审法院认为：案涉桩基工程施工合同是当事人经过协商意思表示一致达成的协议，不违背法律行政法规强制性规定，属于有效合同。当事人应当全面履行合同义务。该合同第五条第1款约定于2011年9月16日开工，实际开工时间以业主和监理签发的开工令为准；第十一条第1款约定本工程履约保证金200000元，签订合同后交纳，现场施工结束后博超公司无息退还给勘察公司，保证金交纳后博超公司保证在15日内具备开工条件，否则视为违约，博超公司每月按工程总造价1%违约金支付给勘察公司。上述条款对于开工时间的约定相冲突，造成本案当事人对于开工时间的理解发生争执，勘察公司认为约定的开工时间为2011年9月16日或保证金交纳后15日内；博超公司认为约定的开工时间为实际开工时间以业主和监理签发的开工令为准。双方的理解都有合同条款支持，属于《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“履行期限约定不明确”的情形，此种情形下，债权人有权随时要求履行。就本案而言，勘察公司有权随时要求博超公司提供开工条件进行施工。但博超公司至今未通知勘察公司设备进场，经勘察公司要求，也未提供开工条件让勘察公司施工，且博超公司辩解的开工日期实际上无法确定具体日期，庭审中博超公司仍辩称进场开工的条件未成立，显然博超公司的行为违背诚实信用原则。故博超公司的行为已经构成根本违约，该违约行为导致合同目的不能实现，勘察公司请求解除合同，应予支持。合同解除后，根据本案履行情况和合同性质，博超公司应当退还勘察公司交纳的200000元履约保证金，并支付占用期间的利息。勘察公司与博超公司在合同中约定了违约金的计算方式，博超公司应自勘察公司交纳履约保证金后第16日起按照约定的计算方法向勘察公司支付违约金，博超公司主张约定的违约金过分高于给勘察公司造成的损失，未提供相应证据，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（三）项、第十七条之规定，原审法院判决：一、解除勘察公司与博超公司签订的桩基工程施工合同；二、博超公司返还勘察公司履约保证金200000元，并自2011年9月7日起至判决确定的履行期间届满之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付勘察公司利息，判决生效后十日内一并付清；三、博超公司支付勘察公司违约金（计算方法为：自2011年9月22日起每月按照工程总造价2772000元的1%计算至判决确定的履行期间届满之日止），判决生效后十日内付清。案件受理费5999元，由博超公司负担。

博超公司上诉称：原审认定事实有误。案涉合同约定工程总造价暂定为2772000元，该数额并非最终结果，原审直接将其认定为工程总造价，显属不当。原审判决适用合同法第六十二条第（四）项规定，断章取义，将“但应当给对方必要的准备时间”省略掉，有意偏袒对方当事人。上诉人不存在违约事实，勘察公司要求上诉人支付利息及违约金不应得到支持。上诉人未通知勘察公司进场，而勘察公司也未通知上诉人要求履行合同，又没有给上诉人必要的准备时间，故违约方应系勘察公司，而非上诉人。截止勘察公司起诉之日，施工现场已具备“三通一平”的施工条件，而“保证金交纳后甲方保证在15日内具备开工条件”的约定，并不是对开工日期的约定。开工条件早已具备，且有工程监理方出具的证明，故上诉人不存在违约事实。即便认定上诉人违约，原审判决要求上诉人承担利息及高额违约金，依法应予酌减。请求二审法院撤销原判，改判驳回勘察公司的诉讼请求。

勘察公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。按合同价为基础计算违约金符合当事人的约定，双方签合同时依施工设计图纸作出2772000元的预算价符合行业习惯。博超公司存在致合同目的无法实现的违约行为，即开工条件一直未成就，致合同无法履行。原审判决符合违约金补偿性为主兼顾惩罚性的性质。合同违约条款，是双方真实意思表示，不违反法律规定，是有效的。答辩人提供了因博超公司违约而造成损失的证据，博超公司称违约金过高，但没有提出相应证据。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

本院二审查明的事实与原审认定一致。

本院认为：博超公司与勘察公司于2011年9月6日签订的桩基工程施工合同合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该合同中对合同总价款虽表述为“CFG桩合同总价暂定2772000元”，但该价格应为双方协商一致的工程预算价，因该合同的主要义务并未实际履行，没有实际完成工程量，为此，原审判决将合同价款视为工程总造价并无不妥。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”案涉合同约定的开工时间为2011年9月16日，工期为40天，又约定履约保证金交纳后博超公司保证在15日内具备开工条件。勘察公司交纳履约保证金后，则博超公司应依约在规定的期限内具备开工条件，并在合理的期限内通知勘察公司进场施工，但博超公司逾期数月或者说经过数月准备时间仍不能履行上述义务，致合同目的长期不能实现，已经构成违约，应当承担违约责任。勘察公司据此行使单方解除权要求解除案涉施工合同，于法有据，应予支持。案涉合同约定：本工程履约保证金200000元，签订合同后交纳，现场施工结束后博超公司无息退还给勘察公司，保证金交纳后博超公司保证在15日内具备开工条件，否则视为违约，博超公司每月按工程总造价1%违约金支付给勘察公司。博超公司称在本案起诉后，其曾通知勘察公司继续施工。对此，勘察公司予以否认，而博超公司也未提供相关证据予以证明，故本院对其上述意见不予采纳。勘察公司一直未接到博超公司的开工通知，则由此形成的违约金及履约保证金利息等损失博超公司应当承担。博超公司上诉称违约金约定过高，证据不足，本院不予支持。综上，原审判决结果并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6000元，由河南省博超置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长  梁国兴

                                             审 判 员  郭中伟

                                             代审判员  陈兴祥

                                             二○一三年七月五日

                                             代书记员  叶  青