再审申请人冯卉与被申请人黄河三门峡医院医疗损害赔偿纠纷一案民事二审判决书

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：冯卉，曾用名冯惠，女，汉族。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：黄河三门峡医院。住所地河南省三门峡市和平路西段2号。

法定代表人骆宾，该院院长。

委托代理人张华，河南恒翔律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托代理人朱彩霞，河南恒翔律师事务所律师。代理权限为特别授权。

再审申请人冯卉与被申请人黄河三门峡医院（以下简称黄河医院）医疗损害赔偿纠纷一案，湖滨区人民法院于2012年6月25日作出（2011）湖民一初字第69号民事判决。黄河医院不服，提出上诉。2012年9月18日，三门峡市中级人民法院作出（2012）三民三终字第198号民事判决，已经发生法律效力。冯卉不服该判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年6月17日作出（2013）豫法立二民申字第00713号民事裁定书，指令三门峡市中级人民法院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人冯卉、被申请人黄河三门峡医院的委托代理人张华、朱彩霞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审查明：2010年2月16日，冯卉以“左眼外伤后眼前黑影遮挡感三天”为主诉，到黄河医院就诊，门诊诊断为“左眼孔源性网脱、屈光不正”，由该院眼科医师王宗清开具住院证。同日，冯卉办理了住院手续住院治疗，入院诊断为“左眼孔源性视网膜脱离、双眼屈光不正”，于2月20日实施手术，于3月6日出院，住院19天。冯卉主张住院花费5000元，其住院费收据显示961.47元。2010年4月2日，冯卉以“左眼视网膜脱离环扎术后1月半，眼前黑影遮挡一周”为主诉，到郑州大学第一附属医院（以下简称郑大一附院）检查并于同日入住该院，诊断为左眼视网膜脱离，于2010年4月7日实施了“左眼玻切＋硅油注入术”，于2010年4月17日出院，住院16天，住院花费医药费10247.57元。

冯卉出院后，分别于2010年4月30日、2010年5月21日、2010年11月23日三次去郑大一附院复查，并进行三次激光治疗。2010年11月30日，冯卉以“左眼玻切联合硅油注入术7月余”为主诉，再次入住郑大一附院，入院当日心电图检查心肌呈缺血型改变，于2010年12月2日实施“左眼硅油取出术”，于2010年12月9日出院，住院10天，花费医药费4528.71元。之后，冯卉为治疗眼睛，多次去郑大一附院、郑州大学第五附属医院等医院进行检查和治疗。依据冯卉提交的门诊检查及治疗费票据，经法庭核实费用合计为2091.28元。冯卉在母亲谷桂英陪护下，两次去郑大一附院住院治疗，出院后多次复查及激光治疗，现依据冯卉提交的火车票、汽车票票据，经法庭核实总金额为2565元。冯卉提交住宿费票据，经核实总金额为1208元。

之后，冯卉到黄河医院，要求医院对其给予医疗损害赔偿，双方协商未果，冯卉将黄河医院诉至法院，要求判决：1、黄河医院就其严重主观过错向冯卉书面赔礼道歉；2、黄河医院赔偿冯卉损失：医疗费、按教师工资标准从2010年2月16日至庭审结束时的误工费、从2010年2月16日至2011年2月15日的陪护费、按广州标准按医疗事故二级甲等所对应的二级伤残等级所计算的残疾赔偿金、精神损害抚慰金20万元、后续治疗费（冯卉当庭撤回了该项请求，表示待实际发生后另行处理）、交通费2565元、住宿费1208元、打印费55元、住院伙食补贴1320元、营养费3650元、出差伙食补助1260元、配眼镜500元等，共计86万元；3、黄河医院承担本案的全部诉讼费用。

另查明：2011年3月，冯卉向三门峡市卫生局卫生监督中心举报“黄河三门峡医院马也璞、曹晓军非法执业”要求查处。2011年8月10日，三门峡市卫生监督中心给冯卉出具了一份调查答复，答复内容为：一、马也璞“非法执业”问题。经查证：马也璞证件齐全真实，执业地点、执业类别、执业范围均经过有关部门认定。马也璞中医眼科执业医师在综合医院眼科从事诊疗活动，是否属于“超范围非法执业”，目前国家没有明确规定，我们将提请三门峡市卫生局向上级卫生行政部门申请答复。二、曹晓军“非法执业”问题。曹晓军系山西省平陆县圣人涧卫生院医生，执业范围：眼耳鼻喉科专业，执业地点：山西省平陆县圣人涧卫生院。2009年4月至2011年3月在黄河医院眼科进修。经核查：曹晓军于2011年3月已离开黄河医院，至目前尚无法联系到曹晓军本人，黄河医院提供的曹晓军助理医师执业证书编号在互联网上查到的名字是李良，李良的执业地点是运城市卫校附属医院。曹晓军的助理医师执业证书造假，属非卫生技术人员。黄河医院使用非卫生技术人员，违反了《医疗机构管理条例》第二十八条“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”之规定，我们将对黄河医院依法查处。

本案在审理期间，黄河医院提出申请书，要求依法对申请人黄河医院在对患者冯卉医疗过程中的医疗行为是否存在过错，以及申请人的医疗行为与冯卉所诉视网膜脱落、心脏病之间是否存在因果关系进行司法鉴定。经摇号后一审法院委托郑州华美法医临床司法鉴定所进行鉴定。郑州华美法医临床司法鉴定所接受鉴定材料后，于2011年12月24日给一审法院出具退卷函退回鉴定材料，理由是“专家认为本机构技术条件、鉴定能力有限”。

2011年12月30日，冯卉向一审法院递交书面申请，要求依法对其眼睛、心脏的伤残等级、护理依赖、医疗依赖(包括后续治疗费、营养费)、助视器费用进行鉴定。对冯卉的伤残等级鉴定申请，一审法院经摇号后委托河南同一法医临床司法鉴定所进行司法鉴定。河南同一法医临床司法鉴定所收到鉴定材料后，于2012年3月27日向一审法院出具退卷函退回鉴定材料，理由是“基于我所技术力量有限，决定终止鉴定”。一审法院将该情况告知冯卉，并通知其参加选定其他司法鉴定机构，冯卉不同意再进行鉴定。经一审法院再次向冯卉进行解释说明，并告知冯卉，如果不进行伤残等级鉴定将承担举证不能的法律后果。冯卉坚持自己的意见，认为黄河医院违反《侵权责任法》第55条、第58条第一款、《中华人民共和国执业医师法》第39条的规定，应承担赔偿责任。

对黄河医院申请的因果关系鉴定申请，在第一次鉴定被退回后，冯卉不同意再次进行鉴定，一审法院经单方摇号委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法鉴定。对该司法鉴定，冯卉向一审法院提出强烈反对，并向司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心去信要求退回鉴定。经一审法院向冯卉进行释明，冯卉仍然反对进行该司法鉴定，并表示愿意承担相应的法律后果。在此情况下，一审法院撤回了鉴定委托。

一审法院认为：黄河医院在为冯卉进行相关诊疗过程中，存在以下问题：1、已施手术为“左眼巩膜外环扎加压术＋冷冻＋气体充填术”，手术同意书上告知的拟施手术名称为“左眼网脱复位术＋巩膜外垫压术＋冷冻术”，名称不一致。病历中缺失2010年3月2日、5日的心电图或心电图报告单。2010年2月16日的《入院记录》体格检查部分记录“心率72次/分，节律不齐”；《住院病历记录》记载“心率72次/分，节律整齐”，2010年2月20日的手术记录为“在颞侧赤道部后切透巩膜放视网膜下液”，同日术后记录显为“在鼻侧赤道部后切透巩膜放视网膜下液”。病历记录内容自相矛盾。2010年2月20日的手术记录为“检查周边部可见视网膜变性，颞侧锯齿缘可见多个裂孔，行裂孔及周边视网膜变性区冷冻”，同日的术后记录显示：“检查周边部可见视网膜变性，行裂孔及周边视网膜变性区冷冻”，而无“颞侧锯齿缘可见多个裂孔”这句话。以上，违反了卫生部颁发的《病历书写基本规范》第三条“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范”的要求。2、黄河医院所制作病历，均没有穆雅林的签字，没有麻醉的单独记录，违反了卫医政发（2010）11号《卫生部关于印发病历书写基本规范的通知》公布的《病历书写基本规范》第八条“病历应当按照规定的内容书写，并由相应医务人员签名。实习医务人员、试用期医务人员书写的病历，应当经过本医疗机构注册的医务人员审阅、修改并签名”，第二十二条第（十四）项“麻醉记录应当另页书写”，第（十五）项“手术记录由第一助手书写时，应有手术者签名”等规定。3、曹晓军以住院医师的身份在病历上多处签字，而卫生行政部门调查结果是“曹晓军的助理医师执业证书造假，属非卫生技术人员”，认定“黄河医院使用非卫生技术人员，违反了《医疗机构管理条例》第二十八条“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”之规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗结构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的规定，可以认定黄河医院在为冯卉诊疗过程中存在过错。冯卉有损失，黄河医院应当承担赔偿责任。

医疗损害的认定与处理，是一项专业性较强的工作，应由专业机构进行认定与处理。冯卉未向有关部门申请医疗事故的认定，其直接依据《医疗事故处理条例》第二条的规定，认为黄河医院对自己的诊疗结果就是医疗事故的意见，现有证据不充分，不予采纳。冯卉认为其应当按照医疗事故二级甲等所对应的二级伤残等级的主张，没有法律依据，不予支持。

冯卉主张伤残赔偿金，应当进行相关司法鉴定以确认伤残等级。本案中，在冯卉申请的伤残等级鉴定被退卷后，冯卉不同意再进行伤残等级的司法鉴定，其伤残等级未确定，伤残赔偿金无法计算，其可待确定伤残等级后另行处理。冯卉要求黄河医院赔礼道歉，不符合《中华人民共和国民法通则》第一百二十条之规定，不予支持。由于黄河医院在对冯卉诊疗过程中存在的问题，导致冯卉多次住院治疗，给冯卉心理造成创伤，因此冯卉主张精神损害抚慰金的诉讼请求，应予支持。

关于赔偿标准及数额，依据庭审查明予以确定：1、医疗费，依据冯卉提交的住院票据及门诊票据，费用合计17829.03元。2、误工费，依据冯卉的住院治疗及院外治疗时间，确定误工时间从2010年2月16日计算至2010年12月9日冯卉从郑大一附院出院止；对于冯卉的收入状况，由于冯卉未提交其单位的工资收入证明，按照受诉法院所在地上一年度即2011年河南省城镇居民人均可支配收入为18194.80元的标准，确定赔偿数额为14808.55元；3、护理费，虽冯卉的医嘱上均没有显示护理，但冯卉住院治疗中需要陪护是客观需要，冯卉未提供护理人收入的证据，原审法院酌定每天按50元计算，按冯卉住院治疗的实际天数为45天，计算为2250元；4、营养费，根据冯卉的三次住院的住院天数确定营养费数额为900元；5、住院伙食补助费，按照三门峡市内及市外省内出差人员标准确定为1350元；6、交通费，依据冯卉提交的交通费票据，确定数额为2565元；7、住宿费，依据冯卉多次去郑州治疗的情况及相关票据，确定数额为1208元；8、精神抚慰金，酌定为50000元。经审委会讨论决定，判决：一、黄河医院赔偿冯卉医疗费17829.03元、误工费14808.55元、护理费2250元、营养费900元、住院伙食补助费1350元、交通费2565元、住宿费1208元、精神抚慰金50000元，合计90910.58元。限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回冯卉的其他诉讼请求。案件受理费12700元，由冯卉负担10000元，黄河医院负担2700元。

黄河医院不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回冯卉的诉讼请求，并由冯卉承担本案全部诉讼费用。主要理由如下：1、一审认定事实和适用法律错误。《侵权责任法》第58条所说的“诊疗规范”，指的是医疗机构在诊断、治疗时必须遵守的强制性规范，而非书写病历方面的管理规范。医疗机构只有在诊疗上存在过错，才有可能给患者造成损害。因此，病历瑕疵和非卫生技术人员代书病历与冯卉的损害后果之间不可能存在任何因果关系。冯卉的诊断、治疗、手术均是科主任进行的，所谓非卫生技术人员根本没有参与其中；2、根据法律规定，医疗机构承担责任的前提是：诊疗行为存在过错。一审时，我院申请对在为冯卉医疗过程中的医疗行为是否存在过错，以及我院的医疗行为与冯卉所患视网膜脱落、心脏病之间是否存在因果关系进行司法鉴定，当时冯卉也表示同意。在所选的鉴定机构表示没有能力鉴定并退卷后，我院要求重新委托鉴定机构进行鉴定。但冯卉却不同意鉴定。在法院摇号委托鉴定机构后，冯卉竟直接向鉴定机构去信要求退回鉴定材料，并向一审法院表示愿意承担相应的法律后果。最终导致鉴定无法进行。一审在没有任何证据证明我院医疗行为有过错及与冯卉的损害有因果关系的情况下，判令我院赔偿冯卉各项费用，尤其是5万元精神抚慰金，明显没有事实和法律依据。

冯卉答辩时认为一审判决没有以事实为依据、以法律为准绳，判决不公正、不公平。主要理由如下：1、关于伤残等级等鉴定问题。法律规定伤残等级、陪护时间等应由我举证，我主动申请，积极配合选定的鉴定机构做鉴定，但是被鉴定机构以“案情复杂”为由退回鉴定。因黄河医院不能向人民法院及鉴定机构提供我住院期间“原始、真实、完整”的病历，导致鉴定机构无法鉴定，更无法得出伤残等级结论，故不应由我承担举证不能的不利法律后果；2、黄河医院在没有诊断依据、没有手术指征的情况下，对我做了网脱复位术。手术同意书上的手术与手术记录中的手术名称不一致，黄河医院剥夺我对自己的病情和医院治疗措施的知情权。黄河医院关于手术记录中的手术经过与病程记录中的手术经过自相矛盾。黄河医院向市卫生局提供假证件，包庇曹晓军非法行医，企图帮助曹晓军逃避我对黄河医院及他的法律追究。上述事实，黄河医院质证时及其后不解释、不说明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款之规定，应由黄河医院承担不利后果；3、原审计算误工费及精神抚慰金不合理。

本院二审查明的基本事实与一审一致。

本院二审认为：在本案中，冯卉因病在黄河医院诊疗期间，黄河医院存在病历书写名称不一、缺失，以及医务人员管理混乱、管理规章制度落实不严等现象，有违《病历书写基本规范》和《医疗机构管理条例》的相关规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，可以认定黄河医院在为冯卉诊疗过程中存在过错，应依法承担相应的赔偿责任。原审判令黄河医院赔偿冯卉医疗费、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金等损失90910.58元，事实清楚，于法有据。黄河医院的上诉理由与事实不符，不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12700元，由黄河三门峡医院承担。

冯卉不服二审判决，申请再审请求：1、改判黄河医院向冯卉书面赔礼道歉。2、改判残疾赔偿金484154.64元。3、改判增加医疗费、误工费、护理费、营养费、出差伙食补助费、面枕费、打印复印费、鉴定机构的邮寄费、精神抚慰金等共计284934.78元。4、诉讼费用由黄河医院承担。理由为：1、黄河医院在给冯卉的诊疗过程中，是否存在主观过错，过错程度严重与否、对冯卉的伤害程度如何等基本事实没有查清，造成冯卉所要求的各项赔偿费用得不到法律保护。2、冯卉在黄河医院住院时交了5000元医疗费但在出院时只给开961.47元发票，属于认定事实不清。3、伤残等级鉴定的举证责任应由黄河医院承担，原判决不支持要求赔礼道歉的诉讼请求，属于适用法律与案件性质不符。

黄河三门峡医院辩称：冯卉的再审请求没有法律依据，也不尊重客观事实，本案不能引用医疗事故的规定，在无法确定黄河三门峡医院存在过错的情形下，应驳回冯卉的再审请求。

本院再审另查明：冯卉在黄河医院住院期间，共花去医疗费5361.47元（包括住院结账961.47元，门诊交费4400元），依据冯卉提交的住院票据及门诊票据，冯卉在整个诊疗过程中，医疗费用总额为22229.03元。冯卉在再审中明确表示不申请伤残等级鉴定。本院再审查明的其他事实与原一审、二审一致。

本案经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论认为：冯卉因病在黄河医院诊疗期间，黄河医院存在病历书写名称不一、缺失等现象，有违《病历书写基本规范》和《医疗机构管理条例》的相关规定，依法应承担相应的赔偿责任。关于冯卉要求赔礼道歉的请求，因不符合《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定的情形，原审法院对此请求不予支持并无不当。关于冯卉提出的伤残赔偿金的请求，因原审中冯卉的鉴定申请在第一次被鉴定机构退回后，冯卉坚决不同意再次选择其他鉴定机构进行鉴定，且再审中，冯卉明确表示不进行伤残鉴定，冯卉再审要求伤残赔偿金的请求无法支持。

关于于冯卉提出的要求增加医疗费、误工费、护理费、营养费、出差伙食补助费、面枕费、打印复印费、鉴定机构的邮寄费等费用的要求，冯卉提供了新证据，冯卉在黄河医院住院期间的医疗费用应以实际费用5361.47元计算，因此，冯卉的医疗费总额应为22229.03元。原审对误工费、护理费、营养费、精神抚慰金等其余各项的判决，事实清楚，于法有据，并无不当，冯卉要求增加赔偿额的其他再审请求不能成立。

综上，原一、二审对冯卉医疗费的认定，因冯卉提交了新证据，应予改判。冯卉的其他再审请求，因无事实根据及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2012）三民三终字第198号民事判决及湖滨区法院（2011）湖民一初字第69号民事判决。

二、黄河医院赔偿冯卉医疗费22229.03元、误工费14808.55元、护理费2250元、营养费900元、住院伙食补助费1350元、交通费2565元、住宿费1208元、精神抚慰金50000元，合计95310.58元。限本判决生效之日起十日内付清。

三、驳回冯卉的其他诉讼请求。

一审案件受理费12700元，由冯卉负担10000元，黄河医院负担2700元。

二审案件受理费12700元，由黄河三门峡医院承担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    路增广

                                             代理审判员    刘亚哲

                                             代理审判员    苏国娜

                                             

                                             二○一三年八月十二日

                                             

                                             书  记  员    马志光