被告人张长胜、白亚伟非法经营罪一案刑事二审判决书

抗诉机关灵宝市人民检察院。

原审被告人张长胜，男，汉族，初中毕业，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月21日被灵宝市公安局刑事拘留，同年8月24日被逮捕。2013年4月19日被灵宝市人民法院取保候审。

原审被告人白亚伟，男，汉族，小学毕业，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月21日被灵宝市公安局刑事拘留，同年8月24日被逮捕。2013年4月19日被灵宝市人民法院取保候审。

灵宝市人民检察院指控被告人张长胜、白亚伟犯非法经营罪一案，灵宝市人民法院于2013年4月19日作出（2013）灵刑初字第66号刑事判决。宣判后，灵宝市人民检察院以判决认定事实错误导致适用法律错误，量刑不当为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门峡市人民检察院指派检察员栾明璐、张磊出庭履行职务，原审被告人张长胜、白亚伟到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2012年7月20日中午1时许，被告人张长胜与杜某奇（另案处理）经事先约定，从杜某奇处购买假冒伪劣哈德门、红旗渠等注册商标香烟在灵宝销售，杜某奇指使被告人白亚伟驾驶豫KEY206号（套牌豫AHW362号）长城牌小型普通客车从河南省舞阳县往灵宝市运输假冒伪劣香烟，在灵宝市函谷关高速收费站，被告人白亚伟被灵宝市烟草局行政执法人员当场查获，被告人张长胜在去接货时被抓获。经清点，查获的假冒伪劣香烟84箱共2100条，合计42万支。经鉴定，所查获香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

认定上述事实的证据有书证户籍证明、灵宝市烟草专卖局证明、情况说明、通话记录、扣押物品清单、侦破经过等；物证卷烟84箱；证人马某柱、李某业、席某康的证言，现场检查笔录、辨认笔录；卷烟产品鉴别检验报告；被告人张长胜、白亚伟及同案犯杜某奇的供述等。

根据以上证据，灵宝市人民法院判决，一、被告人张长胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；二、被告人白亚伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。

抗诉机关抗诉称，一、认定被告人张长胜的行为为未遂，认定被告人白亚伟的行为为既遂，属认定事实错误，张长胜构成非法经营罪的共同犯罪，二人尚未交接即被抓获，均应认定为未遂。二、对被告人白亚伟量刑不当。白亚伟在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，判处刑罚应与张长胜有所区别。

经二审审理查明的犯罪事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

关于抗诉机关认为，认定被告人张长胜的行为为未遂，认定被告人白亚伟的行为为既遂，白亚伟、张长胜构成非法经营罪的共同犯罪，二人尚未交接即被抓获，均应认定为未遂；以及白亚伟属于从犯，应与主犯张长胜量刑上有所区别的意见。经查，根据原审所认定的事实，被告人张长胜与杜某奇经事先约定，从杜某奇处购买假烟销售。白亚伟受杜某奇指使运送假烟。但白亚伟与张长胜的犯罪行为由于意志之外的原因未完成，即被抓获。该二人的行为均应属于犯罪未遂。另外，原审被告人白亚伟受雇于杜某奇，帮助运输假烟，其作用小于其同案犯杜某奇、张长胜，应属从犯，在量刑上应与主犯有所区别。故抗诉机关的抗诉理由予以采纳。

本院认为，原审被告人张长胜、白亚伟违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，定罪准确，但适用法律错误。原审被告人张长胜、白亚伟未及交接货物即被抓获，属犯罪未遂。原审被告人白亚伟在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，应从轻处罚。抗诉机关认为原审适用法律错误，以及应对主、从犯区别量刑的抗诉意见成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持灵宝市人民法院（2013）灵刑初字第66号刑事判决中被告人张长胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元的部分；

二、撤销灵宝市人民法院（2013）灵刑初字第66号刑事判决中被告人白亚伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元的部分；

三、原审被告人白亚伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    贾永立

                                             代理审判员    张  薇

                                             代理审判员    吕芳芳

                                             二〇一三年八月九日

                                             书  记  员    马  冰