申诉人张权暝与被申诉人刘群祥建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

抗诉机关：河南省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）张权暝，男，汉族，农民。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）刘群祥，男，汉族，农民。

委托代理人祝京子，河南锐达律师事务所律师。代理权限一般代理。

申诉人张权暝与被申诉人刘群祥建设工程施工合同纠纷一案，渑池县人民法院于2009年1月6日作出（2009）渑民二初字第12号民事判决，张权暝不服，向本院上诉。本院于2010年7月16日作出（2009）三民终字第254号民事判决，已经发生法律效力。张权暝不服，向检察机关申诉，河南省人民检察院于2012年6月18日作出豫检民抗（2012）42号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2012年11月16日作出（2012）豫法立二民抗字第00077号民事裁定，指令本院再审；再审期间中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门峡市人民检察院指派检察员兰欢、孔迪出庭。申诉人张权暝，被申诉人刘群祥及其委托代理人祝京子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

渑池县人民法院一审查明：2005年4月2日，刘群祥与张权暝签订了新华家园住宅楼施工合同，合同约定，承包方式为包工包料，每平方米430元，地下室每平方米400元，每完成一层主体付总款的10％，内粉完成付总造价的85％，门窗完成付总造价的90％，工程交付使用付总造价的98％，余2％做质量保证金。开工日期为2005年4月10日，同年12月31日交付使用。同时就其他事项进行了约定。合同签订后，刘群祥即组织施工，期间由于地质等原因对建筑设计作了以下变更：1、基础标高以下出现淤泥用三七土加固；2、层高增加10cm；3、增加地圈梁一道；4、六层改为四层。该工程经三门峡康华工程造价咨询有限公司鉴定：1、实际建筑面积为4887．85㎡(其中地下室建筑面积845．53㎡)；2、增加工程造价为l12681.73元，其中基础标高以下出现淤泥用三七土加固造价为667l0.18元；层高增加10cm工程造价19135.73元；增加地圈梁一道造价为26535.82元；3、六层改为四层配套工程差价为70721.17元。工程结束后，双方未组织验收，被告即入住并进行房屋出售。该工程总造价为2076409.6元，增加及浪费工程共计183402.9元，被告张权暝以房屋抵款、付现金等方式，共计付原告刘群祥1919342元。现原告刘群祥要求被告张权暝支付所欠工程款340470.5元及利息。张权暝以工程存在质量问题及超付工程款为由，双方发生纠纷，原告刘群祥诉至法院。

渑池县人民法院一审认为：原告刘群祥不具备建筑资质，双方所签合同为无效合同。该工程未经竣工验收，被告张权暝即入住使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期；所欠工程款的利息，工程未交付也未结算的，利息的计算应自当事人起诉之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。由于设计变更，增加工程及配套工程差价，已由专业部门鉴定，该费用被告理应支付，合同虽然无效，但被告已入住使用，下欠工程款及利息被告应予支付。被告称工程存在质量问题已另案起诉，反诉超付工程款问题，应在法庭辩论终结前提出，其在庭审结束后提出，本院不予受理。根据《中华人民共和国合同法》第二百零九条、第二百八十五条之规定，判决如下：被告张权瞑于判决生效后十日内支付原告刘群祥工程款340470.5元及利息(自2OO7年6月20日起按年息6.84％计算至付款之日止，期间如有调整，按银行规定计算)。

渑池县人民法院一审宣判后，张权瞑不服，上诉至本院。

张权暝上诉称：一审鉴定报告，我不认可，申请重新鉴定。此工程至今未结算，刘群祥应返还超领款863068元。一审事实不清，该工程后期修建使用了大量资金，垫付款应予扣除。被上诉人所干工程为豆腐渣工程，请求二审法院依法撤销一审判决，予以改判。诉讼费用由被上诉人承担。

本院二审查明的事实与原一审认定的一致。

本院二审认为：双方所签合同因被上诉人刘群祥不具备建筑资质为无效合同，本院予以确认。合同虽然无效，但上诉人张权暝已入住使用，下欠工程款及利息应予支付。上诉人对其上诉请求未能提供足够证据予以证实，申请重新鉴定理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

河南省人民检察院抗诉认为：一、二审中，张权瞑向法院提交了15张付款凭证，共计2382412元，包括现金收条11张计1928342元，房款收据4张计454070元。其中10张现金收条有刘群祥本人签名，证明张权瞑已给付其工程款现金1919342元。4张房款收据载明系刘群祥工程款购房，即张权暝以该四套房款抵顶其工程款。庭审中，刘群祥称该4笔房款已经包含在2006年5月24日其向张权瞑出具的证明其已收到1387453元工程款的收条中，但该收条明确记载该款项的性质为食品厂工程款，未包含该4笔房款，刘群祥也未提供任何证据予以证明。一、二审法院仅仅依据一方当事人单方面的陈述，在没有其他证据证明该事实的情况下，认定张权瞑以房屋抵款、付现金等方式共给付刘群祥1919342元，缺乏证据证明。

申诉人张权暝的申诉请求：请河南省人民检察院提出抗诉。理由：一、二审判决违反法定程序、认定事实错误、适用法律不当、实体处理不公。

被申诉人刘群祥答辩称：一二审不存在程序违法，申诉人在施工过程中改变原建筑设计是客观事实，原审法院对工程鉴定是客观事实，申诉人说超付80多万工程款不现实。

本院再审查明：再审庭审中，被申诉人刘群祥提交了一份新证据，共5张收条，以证明被申诉人刘群祥把5张收条收回来后打了1387453元的收条，这1387453元中包含申诉人顶账的4套房款。这5张收条的内容是：“今收到工程购房款235520元（房型为2单元2楼南门、1单元3楼1门），刘群祥，2005年11月22日”；“今收到食品厂工程款，单收635171元，刘收157305元，合计792476元，单武松，刘群祥，2005年12月29日”；“今收到工程房款218550元（1单元3楼3门、3单元2楼3门），刘群祥，2006年2月14日”；“今收到食品厂进料款81117元，刘群祥，2006年5月24日”；“今收到食品厂工程款59790元，刘群祥，2006年5月24日”。对该证据申诉人张权暝认为是假的，但没有提交证据予以支持。本院再审查明的其他事实与原一、二审认定的一致。

本院再审认为：根据现有证据材料，2006年5月24日刘群祥出具的已收到食品厂工程款1387453元的收条中应当包含申诉人顶账的4套房款。理由是被申诉人提交的5张收条合计1387453元，与2006年5月24日刘群祥出具的已收到食品厂工程款1387453元的收条相吻合，能够证明1387453元工程款的收条中包含申诉人张权暝顶账的4套房款，本院对该证据予以采信，申诉人张权暝虽然认为该证据是假的，但并未说明理由，也未提交其他证据予以反驳。故原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2009）三民终字第254号民事判决及渑池县人民

法院（2009）渑民二初字第12号民事判决。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    苏国娜

                                             审  判  员    郭育红

                                             代理审判员    王建锋

                                             二Ｏ一三年七月二十六日

                                             书  记  员    马志光