上诉人杨占喜与被上诉人王保刚、蔡国礼、蔡新海、郭军成、王帮朝建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

上诉人（原审被告）杨占喜，别名杨希。

委托代理人彭景维，灵宝市法律援助中心律师，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审原告）王保刚。

被上诉人（原审原告）蔡国礼。

被上诉人（原审原告）蔡新海。

被上诉人（原审原告）郭军成。

被上诉人（原审原告）王帮朝。

上列五被上诉人共同委托代理人王炎年，河南共同律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人杨占喜与被上诉人王保刚、蔡国礼、蔡新海、郭军成、王帮朝建设工程施工合同纠纷一案，灵宝市人民法院作出（2012）灵民一初字第853号民事判决，杨占喜不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨占喜及其委托代理人彭景维、被上诉人王保刚、蔡国礼、郭军成、王帮朝及五被上诉人共同委托代理人王炎年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2010年10月，韩立明与被告共同承包函谷关镇中心小学操场改建工程后，韩立明将该工程中的三七灰土基础工程发包给原告王保刚，双方约定工程单价为每平方米66元，事后韩立明将基础工程承包给五原告的事情告知了被告杨占喜，被告亦同意。之后，五原告组织人员进行施工，五原告在施工过程中所需的材料款以及工人工资均由被告支付。期间，被告杨占喜共支付材料款：水泥72000元，沙，石子、小石子37900元；工人工资60000元：2010年年底，被告支付40000元；2010年12月份，支付20000元；工程完工后，现场垃圾原告未予清理，被告清理垃圾支付1000元；施工期间被告支付水电费用8400元。后韩立明因故退出工程，五原告将所承包的工程干完后，与被告杨占喜于2011年6月份丈量了工程面积，双方认可4100平方米。综上，原告所承包的工程总价款为270600元，被告杨占喜共支付了工程款179300元，剩余工程款91300元一直未付，经原告催要未果，引起诉讼。审理中，五原告于2012年11月7日提出财产保全申请，要求将被告杨占喜在函谷关镇政府的工程款150000元予以冻结，本院依法作出（2012）灵民一初字第853-1号民事裁定，将被告杨占喜在函谷关镇政府的工程款150000元予以冻结。由于五原告拒绝调解，本案调解未予进行。

原审认为：韩立明将工程发包给五原告，被告杨占喜予以认可，且五原告亦完成了所承包工程，五原告与被告之间存在建设工程施工合同关系，被告理应按约定支付五原告工程款。被告尚欠原告工程款91300元未付，事实清楚，证据充分，五原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求，理由正当，但五原告的主张的欠款数额与事实不符，应认定为91300元。被告辩解其与五原告之间不存在建设工程施工合同关系及已付清五原告工程款，无事实依据，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：被告杨占喜支付原告王保刚、蔡国礼、蔡新海、郭军成、王帮朝工程款91300元，限本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3513元，保全费1270元，共计4783元，由原告负担1000元，由被告杨占喜负担3783元。

杨占喜上诉称：1、2011年6月3日，上诉人已经与被上诉人之一的王帮朝结算了全部工程款，一审法院没有说明不采纳王帮朝出具的书面手续的理由，直接否认该证据没有事实和法律依据。判决采信证据错误，导致事实认定不清。2、上诉人与韩立明并非共同承包函谷关镇中心小学操场改建工程的合伙关系，韩立明只是上诉人一方的施工人员之一，其擅自答应五被上诉人参加施工，没有经过我的授权，也没有告诉我其与五被上诉人约定的具体内容，只是由于韩立明中途多领取款项后逃跑，而五被上诉人在工地参加了施工，我才支付工资，不能因此认为我同意将工程中的三七灰土工程发包给五被上诉人。3、一审在无法认定五被上诉人与韩立明签订的《函谷关镇中心小学操场施工协议》真伪的情况下，对我提出的鉴定申请未予答复就认定协议并作出判决，违反法定程序，认定事实错误。4、一审认定五被上诉人将所承包工程干完后与我对工程面积进行了丈量与事实不符。五被上诉人干到半截就走了，并没有将全部工程干完，我与其丈量工程面积只是对其所干的不符合要求的工程量的一种确认，并非对达到包工包料单价66元标准的工程量的认可。5、一审以关键证人韩立明长期外出去向不明的同一理由中止审理和恢复审理自相矛盾，适用法律错误。6、一审法院按照包工包料每平方66元的单价计算工程价款错误，五被上诉人并没有按照包工包料方式施工，且被上诉人王帮朝出具的书面手续已经证明我不欠五被上诉人任何工程款，一审法院认定我尚欠91300元适用法律错误，除一审认定我所支付的款项外，我还支付55000元一审法院对此不予认定，判决我重复支付工程款没有理由。综上，本案一审判决认定事实错误，违反法定程序，适用法律错误，导致判决结果错误，请求撤销一审判决，并依法改判驳回五被上诉人的诉讼请求。

被上诉人王保刚、蔡国礼、蔡新海、郭军成、王帮朝答辩称：1、上诉人称工程款已全部结清与事实不符。王帮朝收取上诉人5000元是与上诉人之间的个人经济往来，与工程款结算无关，所出具的收条是按照上诉人的意思所写，因为不按其意思书写收条其就不给钱。2、上诉人在原审法院调查时称韩立明与我们协商每平方66元，韩立明事后告诉了他，他是同意的，且其支付6万元工程款的行为也是对协议的追认。施工过程中有部分材料款虽然由上诉人支付，但是冲抵了工程款，这并没有改变合同内容。3、我们施工完毕后上诉人和相关人员进行了丈量，原审法院调查李帮柱的笔录也证实工程面积和完工的事实，上诉人称工程并未完工的上诉理由不能成立。4、上诉人上诉称另外还支付55000元并非事实。综上，上诉人上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明：2011年6月3日杨占喜付给王帮朝工程款5000元。其余查明的事实与原审相同。

本院认为，杨占喜与韩立明承包函谷关镇中心小学操场改建工程后，韩立明与王保刚签订施工协议，将三七灰土基础工程转包给王保刚，王保刚在签订施工协议后与其余四被上诉人合伙，雇佣工人组织施工，将三七灰土基础工程施工完毕，后杨占喜在五被上诉人完成的基础工程上进行塑胶面层铺设等其他施工，经验收后已交付使用。故王保刚等五被上诉人请求参照协议约定支付相应工程价款，应当予以支持。

韩立明与王保刚签订施工协议，约定包工包料每平方米66元，协议签订后韩立明将“包工包料每平方米66元”的协议内容告知了杨占喜，杨占喜表示同意，故无论韩立明与杨占喜之间是合伙关系还是雇佣关系，“包工包料每平方米66元”的约定均对杨占喜产生法律效力。王保刚等五被上诉人将三七灰土基础工程施工完毕后，杨占喜进行了简单清理即开始进行塑胶面层铺设等其他项目施工，工程完工后已投入使用，故杨占喜关于王保刚等人未将工程干完、工程不符合质量要求的上诉理由与实际情况不符，不能成立。

2011年6月3日王帮朝收到杨占喜5000元，其出具的收条上注明“今收到函谷小学工地杨占喜工程款5000元，用于工人工资，以前工资全清”，在原审法院2012年6月29日第一次开庭时和2012年8月21日调解时杨占喜均未依据此收条提出工程款已全部结清的主张，仅依据此收条主张2011年6月3日付款5000元；而王帮朝对书写收条问题的解释是“此款是我们个人之间的经济往来，与工程款无关，不按杨占喜要求书写收条他就不给我钱”，故该收条不能作为工程款已全部结清的有效证据使用，但收条上明确注明5000元系工程款，故可以认定2011年6月3日杨占喜支付工程款5000元。本案中杨占喜已支付工程款应为184300元（原审认定179300元＋5000元），未付工程款应为86300元（66元/㎡×4100㎡-184300元）。

综上，原审判决未认定杨占喜另支付的工程款5000元不当，依法应予纠正。上诉人部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

变更灵宝市人民法院（2012）灵民一初字第853号民事判决为：杨占喜于本判决生效后10日内支付王保刚、蔡国礼、蔡新海、郭军成、王帮朝工程款86300元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3513元，保全费1270元，共计4783元，由王保刚、蔡国礼、蔡新海、郭军成、王帮朝负担1708元，由杨占喜负担3075元。

二审案件受理费3513元，由上诉人杨占喜负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      乔建刚

                                             代理审判员      李  剑

                                             代理审判员      白彦安

                                             二○一三年七月二日

                                             书  记  员      郭晓辉