上诉人鹤壁市天航电器有限公司与被上诉人周书明、被上诉人田天生建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书二审民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）鹤壁市天航电器有限公司，住所地鹤壁市淇滨区金山工业园区。

法定代表人胡学庆，该公司经理。

委托代理人薛富铭，河南华融律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解，代收法律文书。

被上诉人(原审原告、反诉被告)周书明，男，1962年12月18日出生。

委托代理人王军彦，河南上合律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解，代收法律文书。

被上诉人（原审第三人）田天生，男，1963年11月17日出生。

上诉人鹤壁市天航电器有限公司（以下简称天航公司）与被上诉人周书明、被上诉人田天生建设工程施工合同纠纷一案，周书明于2007年4月24日向淇滨区人民法院提起诉讼。淇滨区人民法院于2008年1月15日作出（2007）淇滨民初字第543号民事判决。天航公司不服，提起上诉。本院受理后，于2008年6月10日作出（2008）鹤民三终字第15号民事裁定，撤销（2007）淇滨民初字第543号民事判决，发回淇滨区人民法院重审。淇滨区人民法院重新受理后，依法另行组成合议庭审理了本案。重审期间，天航公司提起反诉。淇滨区人民法院于2011年5月12日作出（2008）淇滨民初字第1151号民事判决。周书明及天航电器均不服，提起上诉。本院于2012年2月21日作出（2011）鹤民三终字第51号民事裁定，撤销（2008）淇滨民初字第1151号民事判决，发回淇滨区人民法院重新审理。

淇滨区人民法院重新受理后，另行组成合议庭审理了本案。重审期间，周书明变更其诉讼请求：判令天航公司给付工程款265824.75元，并按同期银行贷款利率支付利息，利息从2006年9月1日计算至实际支付工程款之日止；天航公司支付鉴定费7000元。天航公司变更其反诉请求：判令周书明与田天生支付维修费用13320元；周书明与田天生履行修复义务，对天航公司办公楼出现的质量问题进行修复。淇滨区人民法院于2012年11月13日作出（2012）淇滨民初字第433号民事判决。天航公司不服，提起上诉。本院于2013年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月5日、3月18日、6月26日公开开庭审理了本案。上诉人天航公司法定代表人胡学庆及委托代理人薛富铭，被上诉人周书明及其委托代理人王军彦到庭参加了诉讼。被上诉人田天生到庭参加了2013年3月5日、3月18日的庭审，并于7月17日到庭对6月26日天航公司、周书明双方所举证据发表了质证意见。本案现已审理终结。

淇滨区人民法院一审认定：2005年9月29日，原告和第三人以林州施工队的名义与被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由林州施工队为被告承建办公楼工程，开工日期为2005年10月1日，竣工日期为2006年4月30日，承包方式为包工包料，材料由被告指定，质量标准按国家验收达到合格。结算方式按河南省95年定额实做实算，按四类取费下降两点。合同签订后，原告与第三人于2005年10月15日签订协议，由原告负责被告办公楼工程施工。第三人承认涉案工程由原告负责，其签订建设工程施工合同后，退出了涉案工程的施工及管理，其不是实际施工人。除合同约定外，原告依被告要求另施工了被告的食堂和室外工程。三项工程被告均已使用且被告自认于2006年11月使用上述三项工程。经鹤壁众益司法鉴定中心鉴定，作出（2007）造建字第04号工程造价司法鉴定报告书，鉴定涉案食堂工程及室外工程造价为233616.69元；鹤壁众益司法鉴定中心出具的鹤众司鉴中心（2009）造鉴字第02号司法鉴定书一份，鉴定涉案办公楼工程造价为750244.47元。同时，2012年6月4日，鹤壁众益司法鉴定中心出具的鉴定答复一份，该答复内容为扣除个人无资质所应扣除的费用所得办公楼实际造价为712208.06元。

另查明：林州市施工队并未在工商部门登记注册，林州市施工队并不存在。被告法定代表人胡学庆与第三人系同学关系，本案的涉案工程发生系被告法定代表人胡学庆找到其同学即第三人，而第三人又找来其以前的合作伙伴原告，与被告签订了施工合同。

在原诉状中原告自认收到被告工程款数额为695000元。原告分别于2006年10月23日、11月3日委托鹤壁永安建筑工程质量司法鉴定所对办公楼工程墙体砖、砌筑砂浆进行检测，对墙体出现裂缝的原因及处理建议进行鉴定。鹤壁永安建筑工程质量司法鉴定所检测报告结果是：粉煤灰砖不能满足MU10.0的标准要求。砌体砂浆能满足设计要求。原因是有可能当时热砖上墙，窗台又不放拉筋，才造成窗台、墙体裂缝；建议观察裂缝不发展后，将影响观感的裂缝剔开，剔成锥形，清理干净，用水湿润，细石混凝土补平抹光，整墙面刮原墙面涂料。

被告未提交涉案工程的建筑工程许可证、规划许可证和施工许可证。

淇滨区人民法院一审认为：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，原告、第三人作为个人无建筑工程施工资质，其二人以虚构的“林州市施工队”名义与被告签订的建设工程施工合同，因违反法律强制性规定而无效。因涉案工程的实际施工人系原告，原告可以享受实际施工人主张工程款的权利。经鉴定，室外工程及食堂工程造价为233616.69元，办公楼造价712208.06元（按照合同约定，扣除个人无资质所应扣除的费用所得实际造价）。而原告在诉状中自认被告已付695000元，故原告向被告主张工程款250824.75元（室外工程及食堂工程造价为233616.69元+办公楼造价712208.06元-695000元＝250824.75元），本院予以支持，超出部分，不予支持。关于该工程款利息请求，因被告使用涉案工程后，未及时偿付工程款，客观上给原告造成了损失，应参照中国人民银行同期同类贷款利率，自2006年11月1日（被告自2006年11月左右投入使用涉案工程）起至本判决确定被告履行内实际履行之日止支付利息，对原告的该项诉讼请求，予以支持。

本案中，被告辩称：第三人应为实际施工人；工程存在质量问题；室外工程的工程原料由其提供，不能采纳室外工程鉴定结论的造价意见；依照其与第三人签订的协议，原告已丧失主张剩余工程款的权利。关于第三人的主体身份问题，通过庭审查明原告与第三人于2005年10月15日签订协议，由原告负责办公楼工程施工。第三人承认涉案工程由原告负责，第三人签订建设工程施工合同后，退出了涉案工程的施工及管理，第三人不是实际施工人。原告系本案涉案工程的实际施工人，从原、被告双方无异议的有原告及被告法定代表人胡学庆签名的主体验收单及报验申请单等证据可以认定，被告对原告的实际施工人身份是知道、应当知道的。被告主张的第三人为“林州施工队”的法定代表人，其与第三人签订的维修协议应有效，但因“林州施工队”是原告与第三人虚拟的名称单位，并不实际存在，故被告虽名义上与“林州施工队”签订施工合同，但实际上是与原告、第三人两个自然人签订的施工合同，因第三人退出了工程施工，被告的法定代表人胡学庆作为第三人的同学，应当知道当事人并不是实际施工人。第三人在明知其不是实际施工人的情况下与被告所签订的维修协议，未经实际施工人即原告同意，擅自处分工程款权利，且被告对第三人不是涉案工程的实际施工人是明知的，故被告与第三人之间签订的协议对原告是不发生法律效力的。

关于工程质量问题，通过鉴定结论及法院勘查拍摄的照片可看出，办公楼及室外工程确实存在墙体、地面开裂等问题，但被告未经原告竣工验收而擅自使用涉案工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持，故本院对被告以工程存在质量问题的答辩亦不采纳。关于室外工程被告辩称由其原料提供问题，因被告未提供有效证据证实，不予采纳该答辩理由。

对于被告反诉要求原告及第三人支付被告维修费用13320元及继续履行修复义务，对天航公司办公楼出现的质量问题进行修复一节，根据证据规则，被告应对其反诉进行举证，否则承担不利的法律后果。因被告未提供有效证据证明维修费用13320元实际发生，故对被告反诉原告及第三人支付维修费用13320元的诉请不予支持。关于被告请求原告及第三人对涉案工程进行维修的诉请，因被告未与原告竣工验收而擅自使用涉案工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。且依法多次释明，被告不要求对涉案工程的有关质量问题产生的原因、质量维修方案及标准进行专业鉴定，对于被告请求的维修义务行为没有具体明确的标准，被告要求原告及第三人维修涉案工程的诉请不明确，证据不足，亦不予支持。因第三人不是实际施工人，对被告要求第三人连带修复涉案工程的诉请，于法无据，不予支持。

淇滨区人民法院一审判决：一、被告（反诉原告）鹤壁市天航电器有限公司于判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）周书明工程款250824.75元及工程款250824.75元的利息（参照中国人民银行同期同类贷款利率，自2006年11月1日起至本判决确定被告履行期间内实际履行之日止计算）；二、驳回原告（反诉被告）周书明要求被告（反诉原告）鹤壁市天航电器有限公司支付超出第一项的工程款15000元的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）鹤壁市天航电器有限公司要求原告（反诉被告）周书明及第三人田天生支付维修费用13320元及履行涉案工程修复义务的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5287元，鉴定费7000元，由原告（反诉被告）周书明负担298元，被告鹤壁市天航电器有限公司负担11989元；反诉案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告（反诉原告）鹤壁市天航电器有限公司负担。

天航公司上诉称：1、田天生应作为合同的一方参加诉讼，其签订的文书、协议，对本案的原告及被告均有约束力，不能单凭一审庭审中其双方陈述，就否认田天生作为合同一方的地位。一审中原告也承认给被告维修，与田天生所签订的协议书相互可以印证，故一审将田天生不作为合同一方及认定所签订的协议无效，是错误的；2、田天生与原告没有向被告交付合格的工程，有原告提交的质量鉴定报告为证，是原告施工时违反操作规程和使用不合格材料造成，一审法院在没有双方决算表的情况下，依据众益司法鉴定中心两份存在问题的鉴定报告及回复，判决支付工程款，于理于法相背；3、根据谁主张谁举证的原理，原告未举出任何证明室外工程及食堂是其出材料费筹建，而被告却提出了相关证据证明是被告出材料费建的，一审不顾事实，判决该室外工程及食堂系原告出全资建的，显属错误；4、工程使用前原告做了司法鉴定，工程有严重质量问题，又有维修协议，且庭审中原告承认维修，原告方也同意被告先行使用，被告谈不上擅自使用，只是双方为避免损失进一步扩大而签订了维修协议。根据该维修协议，原告方已丧失了主张工程款的权利。天航公司上诉请求：驳回周书明的一审诉请，支持其一审反诉请求，一审诉讼费用由被上诉人承担。天航公司于二审期间向本院递交了司法鉴定申请书，请求对涉案工程存在质量问题及维修方案进行司法鉴定。

周书明答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

田天生未发表答辩意见。

二审开庭，天航公司为证明其合法取得土地使用权，所建办公楼符合规划，提交了以下三份证据作为第一组证据：1、2006年7月19日鹤壁市国土资源局淇滨分局给其颁发的淇滨集用（2006）字第10093号集体土地使用证，证明其合法用地；2、鹤壁市房产分丘图一份，证明办公楼经过合法规划；3、淇滨区城镇建设管理办公室证明一份，证明办公楼是经合法规划。

针对上述第一组证据，周书明质证认为：对证据一的真实性无异议，对其他两份证据，没有原件，不发表质证意见。

田天生质证认为：对上诉人提交的第一组证据均无异议。

对于天航公司提交的上述第一组证据，本院认为，对于2006年7月19日鹤壁市国土资源局淇滨分局给其颁发的淇滨集用（2006）字第10093号集体土地使用证，因该证据与本案不具有关联性，故对该证据不予认定；对于天航公司提交的鹤壁市房产分丘图和淇滨区城镇建设管理办公室证明，因该两份证据均系复印件，无法核实其真实性，故本院对该两份证据也不予认定。

二审期间，天航公司主张食堂及室外工程材料均由自己提供，施工方仅负责施工，并持一审期间提供的金山办事处的说明及26份发票作为第二组证据予以证明,其中有水泥4吨、白灰16吨、石子77方、钢材31.24吨、砖150000块及大沙、绑丝等各项共计140408元。

对于第二组证据，周书明质证认为：1、上诉人所提交的票据是他生产车间基础部分用的，生产车间与办公楼同时施工，是上诉人用的别的施工队干的活，与我施工的工程没有关系；2、室外工程我干的有食堂，下面是砖混，上面是彩钢瓦，小车库也是砖混，还有绿化部分；3、当时每方石子不超过40元；4、室外工程都有我施工的鉴证。

为证明食堂及室外工程也是包工包料，自己一方购买的建筑材料，周书明提交了76份购买建筑材料的收款收据、二联单及证明，其中红砖27325.8元、水泥40025元、石子12340元、食堂屋架板42358元、钢筋2758元、白灰2410元，塑钢6170元等各项共计168728元；并称因为与办公楼交叉施工，还有部分在办公楼凭据中。

天航公司质证认为：这76份证据中有马记武签字的证据的真实性予以认可，但这些都是主体工程所用材料，对没有马记武签字的票据不予认可，与本案没有关联性。这个工程是田天生、马记武共同施工的工程，因为马记武受田天生委托从我公司取款68万元，室外工程材料是我公司提供。

田天生对上述证据质证认为：因自己为参与施工，对上述双方提交的证据均没有意见。

对于双方提供的室外工程及食堂购买材料的收据，本院认为：第一，从原来所签建设工程施工合同看，办公楼是由施工方包工包料，对此天航公司也予认可。如果后续工程中要改变原来包工包料的方式，双方一般会另签订合同予以说明。但在后续施工过程中，无论是天航公司与田天生，还是与周书明，均未另签合同予说明；第二，如果食堂和室外工程的材料均由天航公司购买，那么周书明施工过程中必然要安排人去天航公司领取建筑材料，天航公司应当持有相应的领料手续，而天航公司也没有提供这方面领料的证据；第三，庭审询问中，天航公司承认所购150000块砖，部分用于围墙（围墙不属于室外工程）。天航公司提出，食堂和室外工程共用钢材31.24吨，价值9.9968万元。而食堂和室外工程经鉴定工程造价为23.3616万元，两者比较，天航公司所述不尽合理；第四，从周书明所举76份证据看，这些证据所列材料种类、金额和数量没有明显不成比例的地方，而鹤壁众益司法鉴定中心作出的（2007）造建字第04号工程造价司法鉴定报告书也是根据周书明提交的报验申请单等材料作出的。综合以上四个方面，比较天航公司与周书明双方提交的食堂和室外工程购买建筑材料方面的证据，周书明一方所举证据更具有优势性，可以认定。

二审开庭，为证明办公楼及室外工程存在建筑质量问题，天航公司提交了三张照片和2013年3月26日田天生出具的证明一份，证明现在三楼楼顶大梁和圈梁出现断裂，整个办公楼都需要维修，田天生同意维修。

周书明质证认为：三张照片不能确认楼顶大梁和圈梁出现断裂，即使有断裂也是墙体和大梁下面出现裂痕；田天生出具的证明只表明田天生同意维修，但证明的最后一句是只要有一方出资我就修。

田天生对上述证据没有异议。

对于天航公司提交的三张照片及田天生出具的证明，本院认为：从全案情况看，涉案工程办公楼确实存在裂缝等质量问题，但三张照片能否证明办公楼三楼楼顶大梁和圈梁出现断裂，尚需专业部门出具鉴定，故对该照片所反映的办公楼存在裂缝的事实可以认定，但对天航公司所主张的大梁和圈梁断裂的主张不予确认。对于田天生同意对工程进行维修的证明，因田天生系自然人，无建设工程的施工资质，没有资格对涉案工程进行维修，该证明不具有合法性，故对该证据不予认定。

经审查双方当事人在一、二审中提交的有效证据，并充分听取当事人的陈述及诉辩意见，本院对淇滨区人民法院一审查明的案件事实予以确认。

本院认为：一、关于二审期间天航公司申请司法鉴定的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出；对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案第二次发回即是因为一审法院没有向双方当事人释明申请鉴定的权利。一审法院多次向天航公司释明，告知其申请鉴定的权利，天航公司坚持不申请鉴定，因而在一审中败诉。本院认为，天航公司一审中放弃申请鉴定的权利，是对其诉讼权利的处分，符合法律规定。二审期间又提出鉴定申请，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定的民事诉讼应当遵循诚实信用的原则，故本院对天航公司二审期间提出的鉴定申请不予准许；

二、关于周书明是否可以作为实际施工人主张工程款的问题。2005年9月29日，田天生以林州施工队名义与天航公司签订《建设工程施工合同》，田天生以林州施工队法定代表人名义签字，周书明以授权代表身份在合同上签字。2005年10月15日，周书明与田天生签订协议，由周书明负责办公楼工程施工。田天生当庭也承认涉案工程由周书明负责，自己在签订建设工程施工合同后，退出了涉案工程的施工及管理。施工过程中，周书明分别在隐蔽工程检查验收记录、分项工程质量验收表、办公楼报验申请单等施工记录上以施工员、质量负责人、项目经理等身份签字，可以认定周书明实际施工人的身份。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案因周书明和田天生没有建筑工程施工资质，二人以虚构的“林州施工队”名义与天航公司签订《建筑工程施工合同》为无效合同。周书明作为实际施工人得依照上述司法解释主张工程款。2006年9月26日，田天生与天航公司签订的维修协议，未经实际施工人周书明同意，擅自处分工程款权利，该协议对周书明不具有法律约束力；

三、关于食堂及室外工程材料款已由哪方支付，即食堂和室外工程是包工包料还是包工不包料施工的问题。根据本院对二审期间双方所举购买建筑材料证据的分析，周书明所举证据优越于天航公司所举证据，根据证据优势规则，可以认定食堂和室外工程的建筑材料是由周书明支付，天航公司提出的自己一方提供了上述工程材料款的上诉理由不能成立；

四、关于天航公司提出的请求判令周书明及田天生支付维修费用13320元及继续履行维修义务的问题。对于天航公司提出的支付维修费13320元的请求，天航公司仅提交了《屋面防水工程合同》、两张发票的复印件，未提交房屋质量问题与建设工程施工之间存在因果关系的证据，一审驳回天航公司的诉讼请求符合法律规定；根据查明的事实，周书明与田天生均为不具有建筑工程施工资质的自然人，天航公司请求判令二人对涉案工程进行维修，不符合法律规定，应予驳回。

综上，淇滨区人民法院一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，鹤壁市天航电器有限公司提出的各项上诉理由均不能成立。如鹤壁市天航电器有限公司就其所受损害有新的证据，可以另行主张。案经本院组织调解未果，经合议庭评议，并报本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定：

驳回上诉人鹤壁市天航电器有限公司的上诉，维持原判。

二审案件受理费5262元，由上诉人鹤壁市天航电器有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  郭  琳

                                             审  判  员  任秀兰

                                             审  判  员  徐海勇

                                             

                                             二О一三年八月十五日

                                             

                                             书  记  员  刘万强