商丘市富饶置业有限公司诉商丘帝和置业有限公司临时用地合同纠纷一案民事判决书

原告：商丘市富饶置业有限公司。住所地：商丘市神火大道西侧。

法定代表人：张新成，董事长。

委托代理人吕梦维，金研律师集团（商丘）事务所律师。

被告：商丘帝和置业有限公司。住所地：商丘市神火大道东侧。

法定代表人：吴志铿，董事长。

委托代理人：刘晓光，该公司法律顾问。

原告商丘市富饶置业有限公司诉被告商丘帝和置业有限公司临时用地合同纠纷一案，本院于2010年11月2日受理立案后，向被告送达了应诉通知书、诉状副本、举证通知书及开庭传票。依法组成合议庭，于2011年3月28日公开开庭进行了审理。原告委托代理人吕梦维及被告委托代理人刘晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2007年10月30日，原、被告签订《地下电缆借道通行协议》，约定被告的地下电缆在原告的建设用地上暂借道通行。另约定该电缆如对原告的建设规划、施工构成妨碍，被告应在接到原告通知后三天内按照要求改道，并且因改道产生的费用由被告承担。如被告违约，应承担相应的违约责任。后因被告电缆对原告规划构成妨碍，原告于2009年1月3日及2009年2月5日，两次向被告发出书面通知，要求被告履行协议义务，但被告置之不理，一拖再拖。经原告与电业局技术人员现场勘查路线，所需改道的工程预算造价为1004271.43元。为此，原告又于2010年9月1日向被告发函，要求被告支付改道费用，被告仍未履行相应的义务。要求：一，被告支付电缆改道费用1004271.43元。二，被告向原告支付违约金30万元。三，诉讼费用由被告负担。

被告辩称：该协议实际为地役权合同，原告作为供役地权人应以合同为准，不应影响被告使用该地。被告行使地役权系经商丘市人民人民政府电力市场管理办公室监督执行，原告无权主张起诉书中的三项请求。要求驳回原告的诉讼请求。

合议庭归纳本案审理的重点为：原告要求被告支付1004271.43元及违约金30万元的请求是否有事实及法律依据。

原告向本院提交的证据材料有：1，地下电缆借道通行协议1份。以此证明双方签订的协议内容以及被告应无条件改道并承担改道费用的事实。2，通知及邮政快递回执1份。以此证明原告曾通知被告对电缆进行改道的事实。3，被告回复函1份。以此证明被告收到原告的通知，但至今没有进行电缆改道的事实。4，关于要求帝和公司迁移电缆及承担改道费用的通知1份。以此证明原告再次通知被告对电缆进行改道并承担改道费用的事实。5，工程预算书及线路杆位图各1份。以此证明改道应需的费用为1004271.43元。6，要求帝和公司承担电缆改道费用的通知函及邮政快递回执各1份。以此证明原告第三次通知被告进行电缆改道并承担改道费用的事实。

被告向本院提交的证据材料有：1，照片1组。以此证明争议电缆区域存在变电箱及电力保护桩而不具迁移条件。所处区域的民房、林木均未达成迁移协议，不存在影响原告施工问题。2，高压专线系统图1份。以此证明争议地铺设的电缆线路，与供电部门的公众线路出自同一变电站。3，托管协议1份。以此证明争议电缆所用小区的电力设施委托商丘市天宇电力安装服务有限公司代为管理。

经庭审质证，被告对原告证据1的真实性无异议，但认为该合同为地役权合同，原告应按合同履行，无权主张其诉讼请求。本院确认该证据真实有效，与本案争议的事实相关联，可以作为本案的定案依据。被告对原告的证据2有异议，认为地役权合同为无偿合同，原告没有开挖地槽，且线路并存有供电部门的电缆，所以不存在影响原告使用土地的情形。本院确认该证据与本案争议的事实相关联，能够证实原告就电缆改道履行了通知义务，可以作为本案的定案依据。被告对原告证据3的真实性无异议，但认为该小区电力设施已移交供电部门，现已上报电力管理办公室，积极协调解决该问题。本院确认该证据与本案争议的事实相关联，可以作为本案的定案依据。被告对原告的证据4有异议，认为原告工程尚未实施，该通知与事实不符。本院确认该证据与本案争议的事实相关联，可以作为本案的定案依据。被告对原告的证据5有异议，认为系原告单方委托工程预算，预算数额过高。本院确认该证据虽为原告单方委托进行预算，但预算出具单位实际系供电管理部门指定的专门单位进行预算，与本案争议的事实相关联，可以作为本案的定案依据。被告对原告的证据6有异议，认为改造费用应由实际施工单位收取。本院确认该证据与本案争议的事实相关联，可以作为本案的定案依据。原告对被告证据1、2有异议，认为照片中所存现象并非不可抗力，现场已经电力部门勘验，迁移电缆是可行的。本院确认被告的证据1、2与本案争议的事实相关联，可以作为本案的认定事实的依据。原告对被告证据3有异议，认为该证据系复印件且内容是与第三方签订，对外不具约束力。本院确认该证据与本案不具关联性，不能作为本案的定案依据。

依据上述有效证据，可以确认如下事实：2007年10月30日，原、被告在商丘市人民政府电力市场管理办公室的监督下，签订一份《地下电缆借道通行协议》。协议约定被告的地下电缆在原告的建设用地上暂借道通行。另约定该电缆如对原告的建设规划、施工构成妨碍，被告应在接到原告通知后三天内按照要求改道，并且因改道产生的费用由被告承担。双方同时还约定，如果被告未按原告通知的期限承担改道费用，应承担30万元的违约金。后被告在原告的建设用地上，为自己的“帝和水上公园小区”铺设了供电电缆。与此同时，商丘市电力部门也在该线路上同时铺设了隶属于自己的电缆设施。因施工需要，原告于2009年1月3日向被告送达通知，要求被告在7日内将所埋电缆改道移除。被告以“帝和水上公园小区”的电力设施已移交电力部门为由，仅作出建议由原告催促电力部门整改，被告配合改道的书面回复。2009年2月5日，原告再次向被告发出书面通知，要求被告自接到通知后，7日内对电缆进行改道并与电力部门协商承担改道费用。被告仍未履行前述义务。后经原告委托、电力管理部门指定，商丘市天宇电力工程有限公司于2010年8月18日就争议的电缆改造工程作出工程预算，结论为被告电缆改道造价为1004271.43元。因按照电力部门要求，电缆改道费用需先行交纳后方可实施。2010年9月1日，原告再次将要求被告承担电缆改道费用的通知及工程预算书送达被告。被告既没有交纳改造费用，也没有实施改造电缆的行为。原告起诉要求被告依约承担1004271.43元工程改造费并支付违约金30万元。审理中另查明：本案诉讼期间，原、被告均申请进行庭外和解，后未能达成和解协议。

本院认为，原、被告签订的《地下电缆借道通行协议》实际为临时用地合同，系双方当事人真实意思的表示，内容未违反国家相关法律规定，且经电力主管部门的监督确认，应为有效合同。因协议中明确约定：如原告建设需要时，被告应无条件在原告通知后的三天实施。本案中，原告多次通知被告实施电缆改道，被告既没有按照约定的期限实施电缆改道，又未按照约定承担电缆改道费用。被告行为构成违约，故对原告要求被告按照约定支付30万元违约金的请求，本院应予支持。被告辩称双方的协议实际应为地役权合同，原告作为供役地权人应以合同为准，不应影响被告使用该地，且电缆埋设线路上另有电力部门电缆的主张。因双方签订的协议为无偿暂用协议，原告通知被告进行电缆改道的行为是依约履行通知义务的行为，线路上是否有电力部门的电缆与本案不属于同一法律关系，而且电缆改道系经电力管理部门予以确认并进行了改道设计和预算，故被告的该项主张不能成立。因协议中虽然约定电缆改道费用由被告承担，但在被告未实际支付施工方的情况下，原告对此费用实际也未支付。故原告要求被告支付电缆改道费用1004271.43元的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条的规定，判决如下：

一，被告商丘帝和置业有限公司支付原告商丘市富饶置业有限公司违约金30万元。于判决生效后十日内付清。

二，驳回原告商丘市富饶置业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费16538元，由原告商丘市富饶置业有限公司负担10738元，被告商丘帝和置业有限公司负担5800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。

                                             审  判  长  王志勇

                                             审  判  员  冀  辉

                                             审  判  员  袁洪亮

                                             二〇一二年十二月七日

                                             书  记  员  张  培