原告代拴平与被告渑池县老仰韶耐材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案

原告代拴平，女， 1961年11月20日生，汉族，农民，住渑池县仰韶镇韶华村二组31号。身份证号：411221196111207520。

委托代理人詹专建，渑池县148法律服务所法律工作者。

被告渑池县老仰韶耐材有限公司，

住所地：渑池县仰韶镇庄子村。

法定代表人胡佳佳，系该公司经理。

委托代理人胡宪民，男， 1954年10月2日生，汉族，住渑池县仰韶镇庄子村，系胡佳佳之父。

委托代理人王海敏，渑池县148法律服务所法律工作者。

原告代拴平与被告渑池县老仰韶耐材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法由审判员杨永青独任审判并于2013年5月28日公开开庭进行了审理，原告代拴平及其委托代理人詹专建、被告渑池县老仰韶耐材有限公司委托代理人胡宪民、王海敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告代拴平诉称：2011年10月15日我在被告处上班时被机器挤伤右手，致使我右手食指骨折，在医院进行内固定术、皮肤原位回拉术，现已治疗终结，经三门峡仰韶法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残，因被告不予赔偿，无奈提起诉讼，请求判令被告赔偿我住院费、护理费、误工费、住院期间的生活费、营养费、伤残赔偿金、精神损失费共计89442.2元。

被告渑池县老仰韶耐材有限公司辩称：原告代拴平违反操作规程，应负事故全部责任。原告在我厂是制粒工，上岗前经过培训，对机器的操作应该掌握。2011年10月15日，原告在机器正常运转时用手触摸机器，严重违章，应负本次事故的主要责任，根据过错责任原则原告应有70%的责任；原告受伤后我厂积极救治，花医疗费8000元，原告在住院期间我厂派人护理，其要求护理费没有道理，原告是农村户口，居住消费均在农村，按照城镇户口计算赔偿金不符合法律规定，伤残赔偿金和精神抚慰金属于同一范畴，不应重复计算。我厂是正规民营企业，原告是否构成伤残需要经劳动仲裁认定，劳动仲裁是本案的前置程序和必经程序，本案未经劳动仲裁，依法应予驳回。综上请求法庭驳回原告对我厂的诉讼请求。

原告代拴平向本院提交的证据材料有：1、身份证复印件一份； 2、华康医院诊断书复印件一份；3、华康医院出院证复印件一份；4、病历复印件一份（10页）； 5、司法鉴定书一份；6、鉴定费(800元)票据八张；7、仲裁委员会不予受理通知书一份；8．董小风、陈雪华证明材料各一份。

被告渑池县老仰韶耐材有限公司向本院提交的证据材料有：1、医疗费交费收据复印件五份，共计7900元；2、被子、褥子、床单等收费（100元）收据一份；3、胡佳佳证明给代拴平生活费200元证明复印件一份；4、 渑池县老仰韶耐材有限公司事故处理意见复印件一份；5、 渑池县老仰韶耐材有限公司事故调查组组长杜泽辉调查经过书复印件一份；6、杜泽辉出庭证言一份。

依据原、被告的陈述意见及庭审中原、被告举证的相关情况，本院认定以下案件事实:

原告代拴平于2010年2月到被告渑池县老仰韶耐材有限公司从事制粒工作，按产量开工资。2011年10月15日原告代拴平在上班时发现制粒喷水装置有问题，在处置过程中被机器挤伤右手，班长杨美玲闻讯将其搀扶出车间，公司经理胡佳佳随即将其送往渑池华康医院住院治疗，入院诊断为：“右手撕脱挤压伤伴食指近节指骨骨折”。 2011年12月23日原告代拴平出院，出院诊断为：“右手撕脱挤压伤伴食指近节指骨骨折”。住院期间，原告代拴平花费医疗费7900元，被子、褥子、床单等费用100元，均由被告渑池县老仰韶耐材有限公司支付。被告渑池县老仰韶耐材有限公司付原告代拴平生活费200元。2012年2月23日，三门峡仰韶法医临床司法鉴定所出具（2011）临鉴字第209号司法鉴定意见书，认定：“被鉴定人代拴平右手撕脱挤压伤伴食指近节指骨骨折，经‘切开复位克氏针内固定术’治疗为九级伤残”。后原告代拴平与被告渑池县老仰韶耐材有限公司就赔偿一事无法达成一致意见，2012年10月9日原告代拴平申请仲裁，渑池县劳动人事争议仲裁委员会以属于劳务关系，不符合受理条件为由作出（2012）34号不予受理通知书。原告代拴平遂向法院起诉。

另查：被告渑池县老仰韶耐材有限公司未与原告代拴平签定劳动合同，也未给原告代拴平办理工伤保险。

经本院核算，原告代拴平的损失有：残疾赔偿金30099.76元，护理费1443.13元，误工费1443.13元，住院伙食补助费700元，营养费700元，精神损失费4000元，鉴定费800元，共计39186.02元。

本院认为：原告代拴平到被告渑池县老仰韶耐材有限公司长期从事制粒工作，原告代拴平提供劳务，被告渑池县老仰韶耐材有限公司按产量付报酬，双方已形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告代拴平长期从事制粒工作，对安全有一定的防范意识，在正常工作期间发生安全事故，造成原告代拴平右手伤残，被告渑池县老仰韶耐材有限公司应当承担赔偿责任。原告代拴平诉求被告渑池县老仰韶耐材有限公司赔偿其住院费、护理费、误工费、住院期间的生活费、营养费、伤残赔偿金、精神损失费等于法有据，应予支持。被告渑池县老仰韶耐材有限公司已付原告代拴平的200元生活费应予扣除，被告渑池县老仰韶耐材有限公司辩称应驳回原告的诉讼请求，理由不足，不予支持。经调解无效，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款之规定判决如下：

一、被告渑池县老仰韶耐材有限公司赔偿原告代拴平伤残赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神损失费，鉴定费共计38986.02元。于本判决生效后十日内履行完毕；

二、驳回原告代拴平的其他诉讼请求。

若未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1018元，由原告代拴平负担623元，被告渑池县老仰韶耐材有限公司负担395元。

若不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。

逾期不上诉，则本判决生效，双方当事人应自觉履行，否则，本院将依据当事人的申请予以强制执行。当事人应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在法定期限二年内申请执行，逾期不申请，则视为放弃权利。

                                             审  判  员   杨永青

                                             二○一三年七月十五日

                                             书  记  员   韩  鑫