上诉人洛阳五建建筑工程有限责任公司与上诉人洛阳向阳房地产置业有限公司及原审第三人河南军安建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案

                      河南省高级人民法院

                      民事判决书

                                  （2013）豫法民一终字第00066号

上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳五建建筑工程有限责任公司。住所地：洛阳市瀍河区民族路3号。

法定代表人：张海晓，该公司总经理。

委托代理人：苏华，河南天地律师事务所郑州分所律师。

委托代理人：杜林威，河南天地律师事务所郑州分所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）洛阳向阳房地产置业有限公司。住所地：洛阳市伊川县城关镇荆山路西段。

法定代表人：郭玉民，该公司董事长。

委托代理人：何红艺，金博大律师事务所律师。

委托代理人：朱俊楠，金博大律师事务所律师。

原审第三人：河南军安建工集团有限公司。

法定代表人：魏四方，该公司总经理。

委托代理人：孙克伟，河南百特律师事务所律师。

上诉人洛阳五建建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）与上诉人洛阳向阳房地产置业有限公司（以下简称向阳公司）及原审第三人河南军安建工集团有限公司（以下简称军安建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，五建公司于2011年1月20日向洛阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起民事诉讼，请求：1、判决向阳公司支付工程进度款25222736元，利息款500万元，合同外工程款200万元，违约赔偿金230万元，合计：34722736元。2、本案诉讼费由向阳公司承担。2011年3月20日五建公司将其诉讼请求变更为：请求判令向阳公司支付其工程款4600万元，利息500万元，合同外工程款200万元，违约赔偿金260万元，合计5560万元。后于原审法院开庭审理前，五建公司将其诉讼请求最终变更为：1、判令向阳公司支付其工程款3800万元（最终数额以工程造价的鉴定结果为准）；2、判令向阳公司返还其为向阳公司所垫付的合同外款项1560784.04元；3、判令向阳公司返还其因借支工程款而向向阳公司支付的高额利息702563元；4、判令向阳公司承担逾期支付工程款的利息2190288.94元（暂计算至2011年11月1日），以上共计42453635.98元。本案诉讼费由向阳公司承担。向阳公司提出反诉：1、请求依法确认龙腾名流居1﹟楼的中标行为和结果及2009年6月25日的备案合同无效；2、请求依法撤销2010年8月27日的三方合作协议或确认无效；3、请求依法判令五建公司就向阳公司支付的龙腾名流居1﹟楼的工程款开具发票并交付向阳公司；4、请求依法判令五建公司向其交付其施工部分的交工资料并就其施工部分依法配合向阳公司履行竣工验收备案义务；5、请求依法判令五建公司返还其已超付的工程款4.0482万元;6、请求依法判令五建公司赔偿其借款损失、误工损失和城建罚款等损失共计311.5万元；7、本案诉讼费用由五建公司全部承担。原审法院于2012年12月18日作出（2011）洛民三初字第37号民事判决，五建公司及向阳公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2013年4月12日受理后依法组成合议庭，于2013年5月6日公开开庭审理了本案。五建公司委托代理人苏华、杜林威，向阳公司委托代理人何红艺、朱俊楠，军安建工集团委托代理人孙克伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2009年6月12日，五建公司与向阳公司签订一份建设工程施工合同(以下简称6月12日合同)，双方约定五建公司承建向阳公司位于伊川县杜康大道汽车站北侧的龙腾名流居1#楼工程，建筑面积约34000㎡，总造价约3774万元，工程工期为2009年6月15日至2011年2月14日，共600天，合同承包固定价格为1110元/㎡，双方约定工程款按进度的方式和时间支付，10层结顶时付500万元；20层封顶时付300万元；30层封顶付300万元等。

合同签订后，五建公司即进入工地施工，向阳公司于2010年2月12日支付工程款500万元，2010年5月11日支付30万元、2010年10月8日支付10万元、2011年10月28日支付34.3175万元。另外，五建公司自2009年11月26起至2010年4月21日共11次从向阳公司借款551.1713万元，并支付了部分借款利息。

2010年8月17日，伊川县建设局以龙腾名流居1#楼工程“未办理施工许可证、擅自施工”为由，对向阳公司罚款三万元，伊川县建设工程招标投标办公室补办了龙腾名流居1#、2#楼（58311.61㎡、框剪、28层）、龙腾名流居3#楼（23151.45㎡、框剪结构、地下二层、地上28层）建设工程中标内容及条件。双方又签订一份建设工程施工合同（以下简称：6月25日合同），合同载明的订立时间为：2009年6月25日，工程名称为：龙腾名流居1#、2#、3#楼，工程地址：伊川县汽车站北侧，总面积：81463.56㎡，总造价：105738900元，工程内容：商住楼，承包范围：施工图范围的土建、水电暖、消防及门窗安装、合同工期为2009年6月25日至2011年2月24日，共600天，工程款支付的方式和时间：每月按已完工程量进度支付80%。6月25日合同还约定了双方的权利义务、验收及质量标准、违约责任等条款。6月25日合同在伊川县建设局进行了备案。

五建公司于2009年10月22日、2010年1月16日分别给向阳公司出具承诺书，因公司资质不够承建合同签订的33层高层，对承建的龙腾名流居项目，承担因资质不够问题而产生的一切费用（包括图纸变更费用、少建房屋面积造成的损失）及城建罚款等一切经济损失及法律责任；保证按照施工图设计要求施工，保证加层工程质量达到国家质量备案验收标准，保证项目安全目标的实现，承担达不到要求的后果。

2010年8月27日向阳公司、五建公司、军安建工集团就龙腾名流居1#、2#、3#楼项目建设施工，签订三方合作协议书，约定龙腾名流居项目28层以上向阳公司同意军安建工集团委托五建公司施工，五建公司为该项目实际施工人；28层以上工程的施工，向阳公司按照与五建公司以前签订的施工合同进行工程结算并直接拨付给五建公司（所有税金由五建公司承担）；五建公司负责为龙腾名流居项目办理施工许可证（以规划许可证为准），工程决算按图纸实际面积进行决算。

2010年12月7日，伊川县建设工程招标投标办公室办理了龙腾名流居1#、2#、3#楼加层的建设工程中标内容和条件，中标单位为军安建工集团。

2009年11月12日，伊川县发展和改革委员会伊发改投（2009）38号文件，批准向阳公司在伊川县杜康大道北段新建三十三层住宅楼三幢，建筑面积12万平方米，投资1.32亿元。伊川县规划局分别于2009年12月9日、2009年12月18日、2010年4月20日为向阳公司补办了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，2010年12月10日伊川县建设局以肢解发包工程，对向阳公司罚款五万八千五百元。

五建公司以向阳公司没有遵守合同约定，严重拖欠工程进度款为由，于2011年1月20日向原审法院提起本案诉讼。向阳公司认为五建公司在1#楼建至23层封顶时，驻工地代表、收料员等撤离工地现场，在与五建公司联系无果的情况下，向阳公司于2010年6月2日给五建公司发函解除了合同，自行组织后续施工，并对五建公司提起反诉。三方合作协议签订后，军安建工集团未实际参与工程施工。五建公司未向法院提供龙腾名流居1＃楼23层以上工程由其施工并支付相关款项的有关证据。

原审法院认为：1、关于本案所涉合同的效力问题。五建公司与向阳公司之间涉及龙腾名流居1#楼的建设工程施工合同，主要包括2009年6月12日合同、同年6月25日合同、2010年8月27日三方合作协议。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定，“关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目的范围包括：商品住宅，包括经济适用房”。从本案查明的事实看，6月12日双方签订的建设工程施工合同没有经过招标投标，也没有在建设行政主管部门备案，该合同应属无效。6月25日双方签订的建设工程施工合同，没有依据《招标投标法》的规定公开进行招标、投标、开标、评标、中标的程序，而是在双方于6月12日签订合同后，五建公司即进入1#楼工地施工，施工中，经伊川县建设局检查发现，并于2010年8月17日以未办理施工许可证、擅自施工为由，对向阳公司罚款三万元后，在建设工程招标投标管理部门补办了建设工程中标内容及条件并进行备案的合同，亦属无效合同。关于向阳公司、五建公司、军安建工集团签订的三方合作协议，是对2009年6月12日建设工程施工合同的肢解，三方合作协议是在建设用地规划、建设工程规划均未依法变更的情况下，将龙腾名流居1#楼工程区分为28层以下、28层以上二个部分，分别发包给五建公司、军安建工集团，并且由五建公司进行施工而签订的。从建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的内容看，两证均载明龙腾名流居1#楼为31层，明显超出了五建公司所持二级资质许可承揽工程的范围。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，五建公司与向阳公司于2009年6月12日签订的建设工程施工合同、同年6月25日建设工程施工合同，以及五建公司、向阳公司和军安建工集团2010年8月27日三方合作协议均应认定为无效。2、关于五建公司对龙腾名流居1＃楼实际施工的范围。五建公司在其“起诉书”中明确提出，“2009年6月12日原告与被告签订一份建设工程施工合同”、“被告于原告施工完成28层封顶时，突然将原告施工管理人员赶出施工现场”。在本案诉讼中，五建公司并没有提供证据证明其施工管理人员何时又重回施工现场，继续组织完成了龙腾名流居1＃楼23层封顶后的施工及购买建筑材料、支付价款、支付劳务款等证据，五建公司的主张没有充分证据予以证明，原审法院不予支持。

关于1#楼工程量清单，五建公司认为向阳公司、监理单位、新朝劳务公司及五建公司共同签字确认1#楼地下两层至地上31层的所有工程量，可以证明五建公司除已完成了28层以下施工，又完成了28层至31层的实际施工。向阳公司对此提交了新朝劳务公司、监理公司共同出具的说明，“该清单上载明的内容并非是当时的已完工程量和实际形成的工程价款，之后的实际情况是五建公司在2010年5月下旬就撤出了施工现场，新朝劳务公司也随即与五建公司解除了合同。”另外，在该清单第12项载明，“按合同约定主体190元/㎡,砌体47元/㎡，共237元/㎡”，与五建公司和新朝劳务签订的建设工程劳务承包合同书第七条第2项中约定的单价一致。清单上虽然显示龙腾名流居1号楼地下二层、地上31层全部工程量，但从该清单第13项结算的8183972.61元的款项看，与1号楼全部的实际工程价款不相符，该款项应为应付的劳务工程款。故而，该工程量清单不足以支持五建公司的主张。对向阳公司提供的监理通知单、工地例会记录、新朝劳务公司的申请、证人证言、支付劳务款和材料款等证据，五建公司虽然提出异议，但并未举出相反的证据，不足以否定向阳公司的主张。因此，原审法院确认五建公司对1＃楼的实际施工截止到23层封顶。军安建工集团致函原审法院，明确表示其未参与本案所涉工程实际施工，且不主张任何权利。故原审法院认为军安建工集团在本案中不享有实体权利。3、关于基坑土方开挖、基坑地下护坡、基坑降水及设计和监测工程款项的承担。五建公司提供证据拟证明基坑土方开挖、基坑地下护坡、基坑降水及设计和监测工程不属于其施工范围，认为其已支付的上述工程的款项1560784.04元，应由向阳公司承担。五建公司提供的施工协议、工程施工合同、设计和监测合同书、建设工程施工合同等资料虽然有向阳公司的印章，却有五建公司陈民、薛元、王建军、宋龙伟等人的签字确认。另根据向阳公司提供的郭志强、周雪强证明，王建军、宋龙伟分别向周雪强出具的欠条，以及五建公司与周雪强签订的有王建军、宋龙伟签字的施工协议，结合五建公司实际持有向阳公司支付上述工程相关款项的单据，并且五建公司实际支付后续部分款项的事实。原审法院认为，五建公司与向阳公司已经就基坑土方开挖、基坑地下护坡、基坑降水及设计和监测工程的施工和工程款支付达成一致，上述工程属五建公司承包范围，上述工程款应由五建公司承担。对五建公司该项主张，不予支持。4、关于向阳公司已付工程款及五建公司借支工程款利息问题。向阳公司举证证明，截止开庭时已向五建公司支付工程款1125.4888万元，其中向阳公司向王建军支付工程款574.3175万元，王建军借支工程款551.1713万元。五建公司对该已付款项和借支款项无异议，法院予以确认。关于五建公司借支工程款的利息。五建公司认为向阳公司不按合同约定支付工程款，反而将应向五建公司支付的工程进度款以借款方式支付给五建公司，向五建公司收取高额利息共计702563元。向阳公司认为借支款项均为未达付款条件而借取的款项，应当依约支付利息。五建公司该项主张的依据是6月25日合同约定的付款条件，向阳公司是依据6月12日合同的约定提出的主张。原审法院认为应当依据双方实际履行的合同确定双方的权利义务。支付利息是双方的约定且已实际履约，五建公司未举证证明支付该利息违反法律的强制性规定，因此五建公司要求返还已经实际支付利息的主张不予支持。5、关于向阳公司代五建公司支付的23层主体工程项下款项的问题。向阳公司举证证明代五建公司支付了23层主体工程项下的下列款项：（1）、劳务工程款230万元；（2）、水电工程款80.8865万元；（3）、砖款2.7万元；（4）、水泥款1.7954万元。五建公司对此不予认可。双方提供的证据材料显示的付款数额存在差异，原审法院无法查明相关事实，对向阳公司主张代五建公司支付上述工程款应折抵工程款的主张，不予支持，向阳公司可另行主张权利。6、关于五建公司对龙腾名流居1＃楼实际施工完成的工程的价款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。如前所述，原审法院认为，五建公司与向阳公司之间涉及龙腾名流居1#楼工程施工的6月12日合同、6月25日合同、三方合作协议均无效。而合同无效，系由五建公司、向阳公司共同过错造成的。由于五建公司在施工至23层封顶时已撤离施工现场，其后的工程由向阳公司组织进行，对五建公司实际完成的工程的价款，应参照双方实际履行的6月12日合同约定的价款予以确定，较为符合实际。6月25日合同既非对6月12日合同的变更，又未实际履行，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，五建公司的此项请求不予支持。根据龙腾名流居1#、2#、3#楼分别组织施工，分别核算的事实，以及五建公司实际向向阳公司支付保证金40万元，向阳公司向五建公司支付工程款的节点、五建公司借支工程款并支付利息的情况，故而采用洛天诚工程造价司鉴〔2012〕建价鉴字第4号工程造价鉴定意见书中，按2009年6月12日双方所签订的建设工程施工合同计算23层以下主体造价的鉴定结果：工程造价16451011.08元，社会保障费单列592310.74元。对于其中单列的社会保险费，《河南省建筑和装饰工程综合基价计价办法》第九条规定：“社会保险费是按社会保险费征缴条例及标准计提的费用，应当按时足额缴纳并纳入社会保险基金，不得减免和挪作他用……”，可见，社会保险费是施工企业应获取的工程款的一部分。洛阳市人民政府洛政〔2003〕6号文《关于对建设工程社会保险费实行统一管理的通知》第五项规定“建设工程社会保险费是国家为建设施工企业职工建立社会保障的专项费用，是建设企业职工的合法收入，是工程造价的有机组成部分，任何单位和个人不得以任何理由拒缴、减免、拖欠、截留和挪用”。洛建〔2009〕327号文第一项规定“施工企业不再向建设单位计取工程造价中的社会保险费，而由洛阳市建设工程社保办统一向建设单位计取，统一向施工企业或社会保险机构拨付、调剂。社保费列入工程总造价……”。因向阳公司、五建公司庭审中均未提供证据证明其已实际为龙腾名流居1号楼工程的施工人员办理了社会保险、支付社会保险费的证据。据此，对鉴定造价单列的社会保险费应列入施工企业工程款部分，该款向阳公司应当支付给五建公司。按工程造价16451011.08元，扣除合同约定的5%保修金822550.55元后为15628460.53元＋社会保险费592310.74元＝16220771.27元，减去截止开庭时向阳公司已向五建公司支付工程款11254888元后，工程款余额为4965883.27元，向阳公司应支付给五建公司。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，向阳公司应从其通知收取物业管理费之日（2011年10月25日）起，按中国人民银行同期贷款利率向五建公司计算支付应付工程款4965883.27元的利息。7、关于工程款发票。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条明确规定，开具并交付发票是收款人的法定义务，是政府职能部门监管的职责，不属法院受理范围，向阳公司可就此问题向政府职能部门主张。8、关于交工资料及配合验收。原审法院认为，提交所施工工程的资料、配合工程验收，是工程施工方的附随义务。鉴于五建公司没有完成龙腾名流居1＃楼全部施工，五建公司应当向向阳公司提供其所施工的相关工程资料。9、关于向阳公司主张的损失。鉴于五建公司不具备龙腾名流居项目施工所要求的资质，向阳公司、五建公司均为明知，双方反而共同配合，意图规避法律的强制性规定，对此双方均有过错，双方均应承担由此产生的损失。基于五建公司明确向向阳公司承诺承担因资质不够产生的城建罚款等责任，对向阳公司要求五建公司承担8.85万元罚款的请求，予以支持。对向阳公司其他损失的请求，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条，《中华人民共和国诉讼法》第一百三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，经原审法院审判委员会研究，判决：一、向阳公司与五建公司签订的2009年6月12日、2009年6月25日建设工程施工合同无效；二、向阳公司与五建公司、军安建工集团签订的2010年8月27日三方合协议无效；三、向阳公司于判决生效后十日内向五建公司支付工程款4965883.27元，并自2011年10月25日起按中国人民银行同期贷款利率向五建公司计算支付应付工程款4965883.27元的利息；四、五建公司于判决生效后十日内向向阳公司支付8.85万元；五、五建公司于判决生效后十日内向向阳公司交付其施工部分的工程资料；六、驳回五建公司的其它诉讼请求；七、驳回向阳公司的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费253570元，保全费5000元，合计258570元，由五建公司负担158570元，向阳公司负担100000元。本案本诉鉴定费400000元，五建公司负担250000元，向阳公司负担150000元。本案反诉费16000元，由向阳公司负担担10000元，五建公司负担6000元。反诉鉴定费200000元，五建公司负担100000元，向阳公司负担100000元。

五建公司上诉称：1、6月25日合同应为有效合同，应以该合同作为结算依据。即使原审法院认定6月25日合同无效，也是因为招投标程序不当，其实质性内容是符合法律规定的；同时，该合同经过建设主管部门备案，且签订时间在6月12日合同之后，是双方真实意思表示，根据后优于先的基本原则，应以该合同为结算依据。2、五建公司实际完成了龙腾名流居项目1#楼的全部施工，有“1号楼工程量清单”、交工资料、“三方协议”、五大责任主体对28层主体的验收记录等证据为证。原审法院认定五建公司对1#楼的实际施工截止到23层封顶没有证据证明。3、原审法院依据鉴定机关所作的第4号工程造价鉴定意见书中，按6月12日合同计算23层以下主体造价的鉴定结果作为工程款结算依据不当，而应按6月25日合同计算1#楼的全部工程量即原审委托鉴定机关所作的第3号工程造价鉴定意见书作为定案依据。4、对五建公司要求返还已支付的高额利息的请求，原审处理不当。向阳公司不支付工程款，却以借款名义向五建公司付款，五建公司不应承担该利息；退一步讲，即使按照借款应该计算利息，但双方之间的利息也高出了同类贷款利率的四倍，高出部分也不应予以支持。5、原审法院判决五建公司承担建设主管部门对向阳公司的处罚没有依据，这些罚款均是处罚向阳公司的。6、原审判决利息的起算时间与其认定的事实不一致。如果按照原审法院认定向阳公司与五建公司已经解除合同，五建公司施工至23层就已撤出工地的思路，原审法院则应按照向阳公司所称解除合同之日2010年6月2日，计算应支付工程款的利息。综上，五建公司请求二审法院：1、依法确认双方签订的6月25日合同有效；2、改判向阳公司依据鉴定机关所作的第3号工程造价鉴定意见，支付五建公司工程款29729779.55元（已扣减3%质保金）及利息；3、撤销原判第四项即五建公司不应支付8.85万元的罚款；4、改判驳回向阳公司的反诉请求；5、改判向阳公司返还五建公司已支付的借支工程款利息702563元。

向阳公司针对五建公司的上诉答辩称：1、关于6月25日合同的效力问题。向阳公司认为该合同未经合法的招投标程序，违反法律强制性规定，系无效合同。且该合同签订前，双方已签有6月12日合同，该合同的存在，也会导致6月25日合同的无效。6月25日合同系倒签合同，签约日期应当在2009年底。该合同即使经过行政部门处罚并在建委进行备案也不能合法有效。2、本案中双方实际履行的是6月12日合同，非6月25日合同，因此应当参照实际履行的6月12日合同作为结算依据。3、五建公司未完成1#楼全部施工，仅施工至23层就撤离施工现场，应当按照23层以下对五建公司结算工程价款，原审法院依据第4号工程造价鉴定意见书的鉴定结果作为工程款的结算依据合法适当。4、关于五建公司借款利息问题。五建公司已经实际支付履行，该利息系双方真实意思表示，不违反国家法律强制性规定，也不是建设工程施工合同审查范围，应当另行诉讼。5、行政机关作出的8.85万元罚款，原审法院判定五建承担是合法的，五建公司承诺因资质不够问题而产生的一切费用及城建罚款等由其承担。6、关于工程款计息的起算时间问题。向阳公司认为原审法院认定正确。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日给付。由于五建公司仅仅施工至23层，未能达到下次付款节点即退出施工，因此，原审法院判令从向业主交付收取物业费之日收取利息符合法律规定。

向阳公司上诉称：1、原审判决向阳公司向五建公司应支付工程款4965883.27元及利息属认定事实不清，证据不足。因为在计算优惠率时，原审所依据的鉴定结论取费标准错误，导致鉴定结论优惠率降低，鉴定工程款偏高。2、社保费一项不应作为工程款一并支付给五建公司。3、原审法院对向阳公司代五建公司支付的315.3819万元未作为工程款予以扣除不当。4、原审法院判决向阳公司就发票问题向政府职能部门主张无事实及法律依据。五建公司在收取工程款时就应当出具发票，原审法院该项判决错误。综上，向阳公司请求撤销原审判决书第三项、第七项；依法改判五建公司返还及赔偿向阳公司损失共计315.3819万元；改判五建公司开具发票并交付向阳公司。

五建公司针对向阳公司的上诉答辩称：1、五建公司认为工程款的结算应当按照6月25日合同对1#楼全部工程造价进行确认。2、原审法院认定向阳公司应当按照法律规定向五建公司支付社会保险费的理由是正确的，但是因原审法院认定洛阳五建只施工至23层，而导致数额认定错误。向阳公司应当按照3号鉴定意见书单列的数额1232627.99元向五建公司支付社会保险费。3、根据合同相对性的原则，向阳公司向合同外的第三人支付相关款项，未经五建公司认可，不能抵扣向阳公司应向五建公司支付的工程款。因此，原审法院对所谓的“代付款”不予扣减是正确的。4、根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定,收款人应当开具发票而没有开具发票,应当由税务机关责令改正。因此，原审法院认定向阳公司索要发票的行为不属于法院受理范围是正确的。综上,五建公司认为原审法院依据鉴定机关所作的第4号工程造价鉴定意见作出的判决是错误的。向阳公司在该错误判决基础上的上诉理由也是错误的，依法应予驳回。

军安建工集团当庭陈述：由于军安建工集团没有参与实际施工，也没有收取任何费用，五建公司和向阳公司的上诉理由均不涉及军安建工集团公司的权利义务，因此对他们的上诉均不作答辩。

根据当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、6月12日合同、6月25日合同是否有效？应以哪个合同为结算依据？2、五建公司对1#楼的施工范围是什么？3、向阳公司反诉称代五建公司代付的315.3819万元工程款是否应予扣除？4、原审对借款利息、社会保险费的处理是否正确？

本院二审查明事实除向阳公司在伊川县建设工程招标投标办公室补办龙腾名流居1#、2#楼（58311.61㎡、框剪、28层）、3#楼（23151.45㎡、框剪结构、地下二层、地上28层）建设工程中标内容及条件的时间及6月25日合同的签订时间认定上与原审查明不一致外，其他与原审查明事实一致。

另查明：1、2009年5月10日，向阳公司向伊川县建设局提出申请，龙腾名流居工程因资金短缺，1#楼去掉三个标准层，其他设计不变。该申请落款加盖有向阳公司公章。2、2009年6月10日，伊川县建设工程招标投标办公室给五建公司出具1#楼28层以下的中标通知书及建设工程中标内容及条件，注明中标单位为五建公司，承包方式是中标价加签证，并写明了面积、结构、层次；同时注明是补办。上面加盖有向阳公司公章和伊川县建设工程招标投标办公室公章。3、除2009年6月12日的合同外，双方又签订一份落款时间为2009年6月25日的建设工程施工合同，该合同约定由五建公司对向阳公司的龙腾名流居1#、2#、3#楼（28层以下）按中标内容所列的建筑面积和总造价进行施工，合同加盖有双方公司公章及各自法定代表人印章。该合同在伊川县建设局进行了备案。4、2009年7月3日，向阳公司在伊川县建筑工程质量监督站办理1#楼28层以下建设工程质量监督注册手续，该登记表上加盖有向阳公司和伊川县建筑工程质量监督站的公章。5、2010年1月12日，向阳公司向伊川县建设局提出申请，龙腾名流居1#楼因资金短缺招标时按28层报建，现资金已全部组织到位，按规划局原设计建设。特此申请。该申请落款加盖有向阳公司公章。6、2010年4月20日，伊川县建设局为向阳公司颁发1#楼28层以下建筑工程施工许可证。7、2010年5月28日，伊川县房地产管理局为向阳公司颁发1#楼28层以下商品房预售许可证。8、2010年12月17日，伊川县建设局为向阳公司颁发1#楼28层以上建筑工程施工许可证。9、2011年4月11日，伊川县房地产管理局为向阳公司颁发1号楼28层以上商品房预售许可证。10、由建设单位（即向阳公司）、施工单位（即五建公司）、监理单位、规划单位、设计单位五大主体共同盖章确认，1#楼28层以下主体分部工程质量验收结果为合格工程。

另外，原审审理期间即2012年4月15日，根据五建公司的申请，原审法院委托洛阳天城工程造价咨询事务所有限公司，依据6月25日合同，对1#楼工程全部工程造价进行鉴定，该公司作出洛天诚工程造价司监（2012）建价鉴字第3号工程造价鉴定意见书，结论是工程造价41019503.5元，社会保障费单列1232627.99元。

同时，向阳公司申请按照6月12日合同对23层以下工程造价鉴定；后原审法院依职权增加两项鉴定即：按6月25日合同计算23层以下工程量、造价；按6月12日合同计算23层以上的工程量、造价。原审法院仍委托洛阳天城工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。该公司作出洛天诚工程造价司监（2012）建价鉴字第4号工程造价鉴定意见书，结论为：1、该工程按2009年6月25日双方所签备案合同计算23层以下主体造价的鉴定结论为：工程造价22386071.37元，社会保障费单列594064.43元。2、按2009年6月12日双方所签订的《建设工程施工合同》计算23层以下主体造价的鉴定结果为：工程造价16451011.08元，社会保障费单列592310.74元。3、按2009年6月12日双方所签订的《建设工程施工合同》计算23层以上工程造价鉴定结果为：工程造价7781510.70元。

本院认为：一、关于6月12日合同、6月25日合同效力问题。由于本案所涉工程龙腾名流居1#楼系关系社会公共利益、公共安全的商品住宅项目，依照《中华人民共和国招标投标法》及相关配套法规的规定，该项目应该进行招投标，而6月12日合同，没有经过公开的招标投标；同时，根据五建公司的资质要求，其不能承建超过30层以上的工程，故该合同也存在超资质等级的情形，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程的规定，该合同应属无效合同。而6月25日合同，没有依据《中华人民共和国招标投标法》的规定，公开进行招标、投标、开标、评标、中标等程序；且从之后的“三方协议”及28层以上的中标通知看，向阳公司将31层的1#楼工程分割成28层以下和28层以上两个工程，分别发包给五建公司和军安建工集团，属肢解发包工程的情形，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”的规定，故该合同亦属无效。原审对以上两个合同的效力认定正确。

二、关于五建公司对龙腾名流居1＃楼实际施工的范围问题。

五建公司主张1#楼的工程全部由其施工；向阳公司则主张五建公司在23层主体完工之后即2010年5月24日后就撤离工地，2010年6月2日双方就解除了合同，23层之后的工程是向阳公司自行组织施工并支付工程款完成的。为证明各自的主张，原审中双方均提供了相应的证据予以证明。从这些证据来看，五建公司提供的1#楼工程量清单，虽有向阳公司、监理单位、新朝劳务公司及五建公司共同签字确认，但该清单只证明了1#楼劳务公司所完成的工程总量，并不显示五建公司实际完成的工程量；五建公司提供的“三方协议”其签订时间在虽然2010年8月27日，但也不能证明五建公司在2010年5月24日之后仍在工地施工；其提交的交工资料、五大责任主体对28层主体的验收记录等，也不能客观反映其实际完成的工程量。故五建公司的主张没有充分证据证明。而向阳公司提供的2010年5月24日和同年6月2日寄给五建公司的2封信函回执，只能证明五建公司收到了向阳公司邮寄的2封信件，但具体内容是否是解除函，没有证据证明；无论是向阳公司与五建公司之间，还是五建公司与新潮劳务公司之间，均没有解除合同的直接证据，也没有他们彼此之间实际结算的证据；向阳公司提交的监理通知单、工地例会记录等证据证明工程施工至23层之后，五建公司的工地负责人不在现场，工地材料供应不上；这些与2010年5月24日之后至五建公司提起诉讼前，向阳公司仅于2010年10月付款10万元外、没有向五建公司支付过工程款的事实，以及之后的工程款、材料款等均由向阳公司支付的事实结合起来分析，虽然双方未明确解除合同，但在23层主体之后，双方建设施工合同实际上也已解除。故应认定五建公司实际施工至23层。五建公司上诉称其对1#楼全部工程进行了施工，证据不足，本院不予支持。

三、关于结算依据及工程价款的问题。由于2009年6月12日和2009年6月25日双方签订的建设工程施工合同均是无效的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中双方前后共签订过两个建设工程施工合同，这两份合同除对工程质量约定一致以外，对工程价款、施工范围、付款方式、工程期限等合同实质性内容均作了重大变更。这些内容关系到与社会公共利益和公共安全最密切的问题即工程质量。所以对此类必须招投标的工程，国家规定行政主管部门对当事人所签的建设工程施工合同进行审查、备案，主要是对合同的工程价款、工程质量、工程期限等内容进行合法性审查，其备案行为并不是仅对当事人签订的合同进行保管和存放，而是体现了国家对当事人意思自治必要的干预和监督。故双方先后签订的这两份建设工程施工合同，虽然均因违背招投标法和建筑法被认定无效，但由于6月25日合同经过了行政主管部门的审查并已备案，其签订时间在6月12日合同之后，且系双方真实意思表示，该工程经验收系合格工程。故应参照6月25日合同结算工程款。同时，参照6月25日合同结算工程款也与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的精神相一致。故，本案所涉工程款应参照原审委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司所做的洛天诚工程造价司鉴〔2012〕建价鉴字第4号工程造价鉴定意见书中，工程按6月25日合同计算23层以下主体工程造价的鉴定结论“工程造价：22386071.37元，社会保障费单列594064.43元。”为依据。原审以6月12日合同为依据计算23层以下主体工程造价不当，本院予以纠正。对于其中单列的社会保障费是为保证施工企业的劳动人员得到社会劳动保障而设立，由建设方缴纳，经相关社会保障管理部门统一管理，再拨付给施工企业。从建设工程费用的组成看，社会保障费是建设工程款的一部分。向阳公司未提供该款项已实际交纳的证据，则不应从工程款中予以扣除。据此，对鉴定造价单列的社会保障费应列入施工企业工程款部分，该款向阳公司应当支付给五建公司。向阳公司上诉称社会保障费不应当支付给五建公司的主张与法无据，本院不予支持。按工程造价22386071.37元，扣除6月25日合同约定的3%保修金671582.14元后为21714489.23元＋社会保险费594064.43元＝22308553.66元，减去向阳公司已向五建公司支付工程款及借款共计11254888元（该数额双方均无异议）后，工程款余额为11053665.66元，向阳公司应支付给五建公司。

四、关于五建公司上诉称借支工程款利息应予返还的问题。五建公司认为向阳公司不按合同约定支付工程款，反而将应向五建公司支付的工程进度款以借款方式支付给五建公司，向五建公司收取高额利息702563元，该款应该返还。对此本院认为，支付利息是双方自行约定且已实际履行，五建公司没有证据证明该约定非其真实意思表示，五建公司要求返还没有依据。故五建公司的该项上诉主张，本院不予支持。

五、关于向阳公司上诉称代五建公司支付的23层主体工程款项315.3819万元是否应返还的问题。向阳公司举证证明代五建公司支付了23层主体工程项下的下列款项：（1）、劳务工程款230万元；（2）、水电工程款80.8865万元；（3）、砖款2.7万元；（4）、水泥款1.7954万元。但这些付款均是在五建公司不知情的情况下，向阳公司直接支付给案外第三方，五建公司对此不予认可。双方提供的证据材料显示的付款数额存在差异，且涉及到多个案外第三方的利益，故原审判令向阳公司可另行主张权利，并无不当。向阳公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

六、关于五建公司上诉称不应承担罚款的问题。伊川县建设局于2010年8月17日因未办理施工许可证擅自施工，对向阳公司罚款3万元；于2010年12月10日因肢解发包工程，对向阳公司罚款5.85万元。尽管这些罚款都是处罚向阳公司的，但五建公司明确向向阳公司作出书面承诺，对所承建项目承担因资质不够问题而产生的一切费及城建罚款等一切经济损失及法律责任。故原审判决五建公司承担上述两项罚款共计8.85万元并无不当。五建公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

七、关于向阳公司上诉称五建公司是否应开具发票的问题。

根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”的规定，五建公司开具并交付发票是其在建设施工合同中的附随义务，其应当向向阳公司开具发票。但对发票的管理是政府职能部门监管的职责，原审判令向阳公司可就此问题向政府职能部门主张并无不当。向阳公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

八、关于五建公司上诉称剩余工程款的利息起算时间的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。本案所涉工程，向阳公司主张五建公司建至23层退场、双方合同于2010年6月2日解除，本院亦认定了向阳公司的该项主张成立。那么，五建公司上诉认为利息起算时间应为向阳公司所称的合同解除之日2010年6月2日，理由成立。故，原审判决“从通知收取物业费之日（2011年10月25日）起”计算利息不当，本院予以纠正。五建公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。

综上，原审判决认定部分事实有误，部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

一、维持洛阳市中级人民法院（2011）洛民三初字第37号民事判决第一、二、四、五、六、七项；

二、变更洛阳市中级人民法院（2011）洛民三初字第37号民事判决第三项为：洛阳向阳房地产置业有限公司于本判决生效后十日内向洛阳五建建筑工程有限责任公司支付工程款11053665.65元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2010年6月2日起至本院判决限定给付该款项之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉诉讼费253570元，保全费5000元，合计258570元，由洛阳五建建筑工程有限责任公司负担168570元，洛阳向阳房地产置业有限公司负担90000元。本诉鉴定费400000元，洛阳五建建筑工程有限责任公司负担260000元，洛阳向阳房地产置业有限公司负担140000元。一审反诉费16000元，由洛阳向阳房地产置业有限公司负担15000元，洛阳五建建筑工程有限责任公司负担1000元。反诉鉴定费200000元，洛阳五建建筑工程有限责任公司负担100000元，洛阳向阳房地产置业有限公司负担100000元；

二审诉讼费201294元（五建公司上诉费169574元、向阳公司上诉费31720元），由洛阳五建建筑工程有限责任公司负担81294元，洛阳向阳房地产置业有限公司负担120000元。

本判决为终审判决。

                                   审  判  长    卢红丽

                                   代理审判员    王福蕾

                                   代理审判员    马  娜

                                   二○一三年七月十九日

                                   书  记  员    刘  芳