董富贵、段冬梅非法经营一案

公诉机关义马市人民检察院。

被告人董富贵，男，1960年2月2日出生。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权，2012年8月30日被义马市公安局刑事拘留，因涉嫌非法倒卖土地使用权犯罪，2012年9月10日经义马市人民检察院批准，同日被义马市公安局执行逮捕。现羁押于义马市看守所。

辩护人张守军，河南天坤律师事务所律师。

被告人段东梅，女，1960年10月15日出生。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权犯罪，2012年8月30日被义马市公安局取保候审。2013年3月28日被本院取保候审。

义马市人民检察院以义检刑诉（2013）39号起诉书指控被告人董富贵、段东梅犯非法转让土地使用权罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。义马市人民检察院指派检察员杜晓河、代理检察员梁雪艳出庭支持公诉，被告人董富贵及其辩护人张守军律师、被告人段东梅到庭参加诉讼。现本案已审理终结。

检察机关指控：

2011年3月，被告人董富贵、段东梅夫妇未经义马市国土资源局、义马市城乡规划建设局等部门审批，无视“责令停止违法行为通知书”等相关行政处罚，非法占用位于义马市香山北街与银杏路交叉口东侧的三十里铺社区集体土地0.97亩共建造楼房三幢，其中1号楼为占地250m2的二层门面房，现以年租金4万元出租给“容和酒店”；2号楼为占地168 m2的四层住宅楼，现一楼门面以年租金9600元出租给“汽车之家”，其他自用；4号楼为占地231 m2的6层住宅楼一幢，其中已按15万到17万的不同价格出售四套,并收取定金46.3万元。经鉴定，以上非法占用的土地649 m2价值43.63万元，三幢违法建筑面积2556 m2，价值442.4130万元。

公诉机关当庭出示并提供了被告人的供述和辩解；证人证言；现场照片；估价报告书；义马市国土资源局、城乡规划建设局移送的相关材料；到案经过、户籍证明等。公诉机关认为，被告人董富贵、段东梅未经审批，非法占用集体土地私搭乱建，并予以出租、出售，谋取暴利，严重侵犯了国家的土地管理制度，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。

被告人董富贵辩称，1996年自己响应市、乡号召在自己家的责任田上承办了董沟第八煤球厂，后来自己给两个孩子审批了两块宅基地，也在这块责任田上。到2006年经市、乡领导协调，让自己的煤球厂搬迁至现在的地方（自家的责任田）。经营近二年后因煤球厂生意不好，自己就在煤球厂内盖了房子，1号楼和2号楼是2007年建的，3号楼是2011年冬至2012年6、7月份建的，由于资金不够，自己出售了几套，该房对外出租和出售都是自己的主意，钱也是自己收的。因自己不懂法，触犯了法律，表示认罪服法，愿积极配合政府拆除违法建筑，并书写悔过书以示悔罪。

被告人董富贵的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称：1、被告人董富贵非法获利尚不足50万元，犯罪情节显著轻微，危害不大，且根据最高人民法院作出的《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（法[2010]395号）第一条，不宜以犯罪追究董富贵的刑事责任。2、董富贵、段东梅在接到公安机关电话通知后即到案，并如实供述其犯罪事实，应认定有自首情节。3、董富贵系初犯、偶犯，当庭表示认罪悔罪，积极退房，消除不良社会后果，愿意接受行政机关的处罚和依法拆迁，应从轻处罚。

被告人段东梅称自己是农民，不懂法，才触犯法律，表示认罪悔罪，愿积极配合政府拆除违法建筑。

经审理查明：

1997年4月董富贵向原义马市千秋镇三十里铺村民委员会申请在自己承包的责任田内（现位于义马市祥和小区），经义马市工商管理局批准，开办了义马市董沟煤球八厂，经营范围煤球加工、销售。2005年因开发建设义马市祥和小区，董富贵的董沟煤球八厂在占用范围之内，经镇、村等领导协调，董沟煤球八厂搬迁至义马市长岭变电所南董富贵自家承包的长尺岭责任田上。2007年至2011年3月，被告人董富贵、段东梅在未变更工商营业执照、未经义马市国土资源局、义马市城乡规划建设局、义马市房产管理局等部门的审批和许可下，无视义马市国土资源局“责令停止违法行为通知书”等相关行政处罚，私自改变了土地用途，在义马市城市规划的市区银杏路东段其经营的董沟煤球八厂内，占地0.97亩共建造楼房三幢，其中1号楼为占地250m2的二层门面房，现以年租金4万元出租给“容和酒店”；2号楼为占地168 m2的四层住宅楼，现一楼门面以年租金9600元出租给“汽车之家”，其它自用；4号楼为占地231 m2的6层住宅楼一幢，其中已按15万到17万的不同价格销售四套。非法经营数额达512600万元，违法所得49600元。

另查明，案发后，被告人董富贵、段东梅于2012年8月30日下午4时，接到义马市公安局千秋派出所电话通知即到案，并如实供述其犯罪事实。被告人董富贵、段东梅已退还王诺子购房款10.5万元、李书霞购房款12万元。

认定上述事实的证据有：

1、被告人董富贵的供述和辩解，证实自己建房的煤球厂用地是经千秋镇政府及其村委同意的，证明文件是1998年3月28日以其子董磊的名义申请的“义马市千秋镇农民建房占用非耕地申请表”经村和镇领导批复，和2000年4月19日自己给村委交的1000元宅基地费，二所宅基地四址就是煤球厂这片地。2007年6月份盖了三层楼房，自己居住了一层，其余的用于出租；2011年3月份在没有经过市国土、城建等部门审批、许可的情况下，擅自组织施工队，在煤球场内盖了一栋六层楼房。盖房期间国土部门曾下达过“责令停止违法行为通知书”，想着没啥事就继续建了，建成后，自己就让妻子段东梅对外出租、销售。

2、被告人段东梅的供述和辩解，称自家煤球厂内的三层楼房是2006年10月份建的，自己居住了一层，其余的都出租了，收取租金49600元。六层楼房是2011年9月至2012年3月建的，总共一个单元十二套面积不等的住房，用地手续是1998年千秋镇政府出具的“义马市千秋镇农民建房占用非耕地申请表”，是以儿子董磊的名义申请的，有镇主管领导的批复。后来煤球厂效益不好，就在上面建楼房出租；自己建房没有经国土、城建部门等部门审批和许可证。义马市国土资源局曾出具过“责令停止违法行为通知书”。六层楼房以15万到17万的不同价格，出售了四套,收取购房款46.3万元。  

3、证人李某某、岳某某、董某某、王某某等的证言，证实2012年5月，董富贵卖给董群水一套三室两厅约127平米的房子，售房价格是17万元，已支付14万元。2012年7月董富贵又分别以15万元、16万元、17万元分别卖给李某某、王某某、岳某某住房各一套，并分别收取定金12万元、10.5万元和10万元。董富贵私自建造的4号楼12套房产已销售4套，收取购房款46.5万元。

6、证人郭某的证言，称2012年8月份自己在义马市香山街北段开办洗车行，租董富贵一楼2间门面房，自己和段东梅谈的，每年租金是9600元。

7、证人李某某的证言，证实2012年6月份，自己租的董富贵的上下两层楼房经营“容和酒店”。当时和董富贵的妻子段冬梅签有租房合同，租金每年4万元。

8、证人代某某的证言，证实自己是三十铺社区居民委员会七二组的代表，原本组会计。本组的地亩册由自己保管，董富贵现在所占的地，原来叫三成地，也叫长尺岭地，在本组地亩册的第30页，显示有他家的责任田1.6亩，自己任本组会计期间，董富贵用其尖角地1亩责任田和其弟董荣贵调换了长尺岭1亩责任田。

9、书证：（1）年龄证明，证实被告人董富贵、段东梅系完全刑事责任能力人。（2）个体工商户营业执照及税务登记证，证实董富贵经营的义马市董沟第八煤球厂，位于义马市千秋镇董沟，经营范围煤球加工、销售。（3）行政处罚文书，证实2012年4月6日、4月17日、2月21日、3月14日因被告人董富贵未经义马市人民政府土地主管部门批准，非法占用集体土地78.2平方米、253平方米私自建房，被义马市国土资源局责令停止违法行为通知受到行政处罚的情况。（4）收据，证实被告人董富贵、段东梅收到董群水购房款13.8万元，刘联卫（岳喜苔之夫）购房款10万元。（5）证明（二份），证实案发后，王诺子于2012年10月25日向段东梅要回其购房款10.5万元；李书霞于2012年11月11日向段东梅要回其购房款12万元。（6）义马市新区三十铺社区居民委员会证明，证实1997年4月董富贵向原千秋镇三十铺村民委员会申请在自己承包的责任田和宅基地上（现义马市祥和小区）建造了董沟煤球八厂，2005年因开发义马市祥和小区，董富贵的董沟煤球八厂在占用范围之内，经镇、村等领导协调，董富贵的煤球厂搬迁至义马市长岭变电所南董富贵承包的责任田上继续经营。（7）申请二份，证实董富贵于1997年4月10日申请，要求在自己责任田上建造煤球厂。2006年10月9日董富贵申请，要求将煤球厂搬迁至变电所南90米处，其个人承包的责任田上。（8）义马市城市总体规划道路系统规划图、情况说明、违法建筑平面示意图及照片，均证实被告人董富贵、段东梅在义马市城乡规划建设局规划的义马市区银杏路东段，违法所建楼房3栋：1号楼占地250平方米，共建2层；2号楼占地168平方米，共建4层；4号楼占地231平方米，共建6层，严重影响了城市总体规划。（9）义马市国土资源局情况说明及勘测定界表，证实董富贵占用的土地属义马市新区办事处三十里铺社区集体土地中的耕地，董富贵所建3栋楼房均未到义马市国土资源局登记、备案，未经有批准权的行政机关依法批准，属违法占地。农村村民住宅用地，应经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，但该案土地未经批准。（10）到案经过、案件移送书，证实2012年8月17日义马市国土资源局向义马市公安局移送董富贵违法占地一案，义马市公安局千秋派出所受理后，于2012年8月30日进行立案侦查，并于当日下午4时电话通知董富贵、段东梅到案，采取了强制措施。（11）义马市新区三十铺社区七二组地亩册一份，证实在地亩册的第30页责任田分配中，董富贵分得三成地（也叫长尺岭地）1亩，长尺岭地0.6亩，尖角地1亩，后来董富贵以其尖角地1亩自行与其弟董荣贵调换得长尺岭地1亩。（12）建房申请表及收据，证实1998年3月28日董富贵以其子董磊的名义申请农民建房占用非耕地（此申请表注明：如不按规定向土地所上报开工报告等，此表无效）。2000年4月19日义马市千秋镇三十里铺村委收到段冬梅占用土地建造费1000元。但该申请表及收据未经市土地相关部门审批。  

以上被告人的供述、证人证言、书证：年龄证明、城市总体规划道路系统规划图、违法建筑平面示意图、行政处罚相关文书及照片、收据、申请、情况说明、到案经过、地亩册等证据，能够相互吻合，相互印证，足以认定案件事实。

本院认为 ，被告人董富贵、段东梅未经国家有关主管部门审批和许可，擅自改变土地用途，在城市规划区内，违规建房销售，其行为扰乱市场秩序，情节严重，均已构成非法经营罪，公诉机关指控的事实成立。被告人董富贵、段东梅在不具备房地产开发资质，未变更工商营业执照，未取得土地使用证、建设规划许可证、商品房预售许可证的情况下，擅自改变土地用途，在城市规划区内，违规建房销售，严重扰乱市场秩序，该行为更符合非法经营罪的构成要件，公诉机关指控非法转让土地使用权的罪名不当，予以变更。在共同犯罪中，被告人董富贵起主要作用，系主犯；被告人段东梅起次要作用，系从犯。

对被告董富贵的辩护人辩称“董富贵是在自家的责任田上建房销售，不宜按犯罪追究董富贵刑事责任”的辩护意见，证人代平均、张建军、李书霞、郭刚等人的证言与书证营业执照、义马市城市总体规划道路系统规划图、情况说明、违法建筑平面示意图、义马市国土资源局情况说明及行政处罚文书等证据均可证实被告人董富贵、段东梅在其经营的义马市董沟煤球八厂，擅自改变土地用途，违规建房销售、出租，被告人董富贵、段东梅在庭审阶段亦供认不讳，证据之间，能够相互印证，形成证据锁链，足以认定，故该辩护理由，本院不予采纳。对辩护人辩称的“董富贵、段东梅有自首情节”的辩护意见，因2012年8月30日被告人董富贵、段东梅接到义马市公安局千秋派出所电话通知到案，到案后能如实供述其犯罪事实，其行为符合自首的构成要件，该辩护理由，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十一条之规定，判决如下：

一、被告人董富贵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元。(限判决生效后十日内缴纳）

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月30日起至2014年2月28日止。）

二、被告人段东梅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5万元。(限判决生效后十日内缴纳）

（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）

三、违法所得49600元予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于三门峡市中级人民法院。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。

                 

                     

                                          审  判  长    陈秋敏

                                          审  判  员    李邦超

                                          审  判  员    李晨毅

                                          二○一三年七月十九日

                                          书  记  员    张  欣