崔逢东诉焦作市乾裕投资咨询有限公司保证合同纠纷一案一审民事判决书

原告崔逢东，男，1970年2月1日出生。

委托代理人张东梅，女，1970年11月8日出生。

被告焦作市乾裕投资咨询有限公司。

法定代表人郭冲飞，经理。

委托代理人毋胜利，金研律师集团事务所律师。

原告崔逢东与被告焦作市乾裕投资咨询有限公司（以下简称乾裕公司）保证合同纠纷一案，原告崔逢东于2011年5月24日向本院提起诉讼，本院于2011年5月25日作出受理决定，同日将受理案件通知书及举证通知书送达原告，2011年5月31日将应诉通知书及举证通知书送达被告。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年7月14日、2013年3月21日公开开庭进行了审理。原告崔逢东及其委托代理人张东梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告崔逢东诉称：乾裕公司超出营业执照经营范围，从事国家明令禁止的代理境外黄金公司在我国开展黄金买卖业务。2010年11月16日，被告业务员黄四化以虚假宣传陪同原告去银行以境外培训的名义向被告指定的账户汇去5000美元合计33000元人民币，并出具了资金担保协议。当原告知道2010年7月22日央行等六部委联合下发规定严禁参与地下炒金活动，遂要求被告返还，但被告拒绝返还，为此起诉，要求：1、判令被告返还原告5000美元合计33000元人民币；2、诉讼费由被告承担。

被告乾裕公司辩称：5000美元不是交给被告，也不是培训费用，是原告炒黄金的本金。现原告炒黄金亏损，其应自行承担亏损后果，因此应驳回原告的诉讼请求。

根据原、被告的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点为：1、本案如何定性，原被告之间是什么法律关系；2、涉案的双方签订的资金担保协议的性质和效力如何；3、原告诉请有无事实和法律依据，其请求是否应予支持。

原告崔逢东为支持自己的主张，在庭审中提交了下列证据：1、身份证，证明原告的诉讼主体资格；2、被告的宣传单，证明被告作期货黄金投资宣传，被告称可以开展黄金期货业务；3、资金担保协议，证明原被告签订协议后，向被告指定的账户汇了5000美元；4、工商企业信息查询、被告的营业执照，证明被告的经营范围，其没有开展黄金期货的资格；5、境外汇款申请书，证明原告当时汇款时，是被告单位员工黄四化带着原告到中国银行去汇到指定账户的；6、2011年3月18日打印的账户交易明细，证明原告账户余额是5652.8美元；7、提供录音一份，证明被告法定代表人对账单的确认；8、资金开户的通知邮件，证明后来系统升级后，系统把原告的密码修改了，现在原告登陆不上自己的账户；9、2010年11月15日与被告单位阎五庆签订的担保协议，证明原告准备将资金转出，是郭冲飞答应担保，所以重新签订了一份资金担保协议。

被告乾裕公司对上述证据质证后，发表如下意见：对证据1无异议；对证据2真实性无异议，但与本案无关。关于美国Qubit公司的宣传，并不是说被告有经营黄金期货的权力，该宣传单不具有合同约定的条款效力；对证据3真实性无异议，该协议是为了保证原告在炒黄金赚钱的情况下能够得到现金。如果原告有证据证明炒黄金赚钱从账户里取不出来，被告就有义务给原告相等数额；对证据4无异议；对证据5无异议，但要求原告提供证据证明是被告工作人员让原告汇款；对证据6，与被告提供的明细不矛盾，是原告没有看清楚；对证据7真实性无异议，但录音中没有承认原告账户当时有5652.8美元；对证据8不予质证，要求核对美国Qubit公司给原告电脑发的邮件内容；对证据9无异议。

被告乾裕公司为支持自己的主张，在庭审中提交了如下证据：1、美国Qubit公司网上的官方宣传资料，证明该公司是在美国注册的合法券商；2、原告在美国Qubit公司个人开户申请书和风险提示书，证明原告知道炒黄金是有风险的，自己应当承担炒黄金的风险；3、原告自2010年11月17日到2011年3月17日在美国Qubit公司所开账户炒黄金的交易记录，截止到2011年3月17日账户余额是261.86美元，证明5000美元是炒黄金的本金，如果原告能证明账户上目前余额的话，被告愿以同等数额给付原告。

原告崔逢东对被告提交的上述证据质证后，发表如下意见：对证据1不懂，但也没有在中国工商局注册，美国Qubit公司没有在中国注册，法律规定不允许在国内开展业务的。必须由中国证券会颁布的经营许可证才可以在中国开展业务；对证据2中开户申请书是我签的字，但申请表第3页和风险提示书上的名字不是我签的；对证据3有异议，与美国Qubit公司给我发的交易明细不一致，我的交易明细余额是5652.8美元，且我的密码被修改过，我现在已经登录不上我的账户了。

对原告提交的证据1、4、5、9，被告无异议，本院予以确认；对原告提交的证据2、3、7，被告对其真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认；对原告提交的证据8，被告不予质证，但并未否认证据的真实性，本院对其真实性予以确认；对被告提交的证据1，原告称看不懂，但并未否认真实性，本院对该证据的真实性予以确认；对被告提交的证据2，原告认可开户申请书是本人签字，否认其他的签名是自己签的，但又未提供证据支持其主张，本院对其抗辩不予采纳；对原告提交的证据6和被告提交的证据3，原告有异议，认为与自己的证据6不一致，被告认为两者不矛盾，本院另行组织双方对交易明细进行了对账，对对账中双方一致认可的部分予以确认。为查明案件事实，本院组织原被告双方对交易明细进行对账，在原告提供的证据6和被告提交的证据3进行了核对，经核对，两份交易记录存在如下区别：在原告提交的交易明细中记载如下内容：1、2010.11.24.15：17 sell …536;2、2010.11.26.16:50 buy …910;3、2010.12.08.15:19 buy …690;4、2012.12.21.16:38 buy …145;5、2011.02.22.13:57 buy …118；6、2011.02.24.15:53 sell …128；7、2011.02.24.22:16 buy …564；8、2011.02.24.22:18 buy …448；9、2011.02.28.09:13 sell …120；10、2011.03.02.22:30 sell …144；11、2011.03.03.13:02 sell …106；12、2011.03.03.15:20 sell …288；13、2011.03.07.14:33 sell …510；14、2011.03.10.15:33 sell …120。在被告提交的交易明细中上述内容中，原告的交易状况为“sell”的，在被告提交的交易明细中记载为“buy”，原告的交易状况为“buy”的，在被告提交的交易明细中记载为“sell”。相对应的，原告提供的交易明细与被告提交的交易明细中的上述14笔交易最末一列数字存在正负号的区别。除此之外，原被告共同确认双方的交易明细内容一致。除此之外，双方对交易明细中的英文意思确认如下：1、price含义为价格；2、profit含义为盈亏；3、commission含义为手续费；4、taxes含义为税；5、volume含义为单位、量；6、sell含义为卖出；7、buy含义为买入。对原被告两份交易明细之间的差别，其实质在于以买入还是卖出而对相同数额的赢利还是亏损产生的方向相反的内容。由于被告在协议中约定交易平台由被告提供，其对信息资源的把握有更大的优势，但其并未对原告打印的交易明细中的误差作出合理解释，亦未提供充分证据反驳原告的主张，故此，本院对被告提交的交易明细不予采纳，对原告提供的交易明细予以确认。

本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，本院对本案事实确认如下：被告乾裕公司2009年11月17日成立，核准的经营范围为投资咨询、企业管理咨询、经济信息咨询、会议会展服务（法律、法规禁止的，不得经营；法律法规规定应经审批的，未获审批前不得经营）。被告乾裕公司在对外发放的宣传材料中的公司简介中载有如下内容：“乾裕国际投资管理有限公司是一家利用金融衍生品风险管理工具进行套利投资管理的专业机构，主营黄金、外汇、期货、股票、基金等投资管理及咨询服务。在公司优势中载有如下内容：为客户提供黄金白银交易、6中直盘货币7种交叉盘货币、全新体验真正多样的市场交易。在平台优势中载有天通金和Qubit Markets的介绍。在材料中还对伦敦金、天通金、上海金、纸黄金、实物黄金等交易进行对比等。2010年11月15日，阎五庆代表被告与原告签订了资金担保协议，载明如下内容：1、乙方（被告）就黄金、外汇交易以宣传、咨询、服务的形式开展服务。2、甲方（原告）在充分认识到黄金、外汇交易市场投资风险的基础上愿意遵循乙方所提供的交易风险告知，为发生的风险自愿进行承担。…4、乙方提供公平、公正、公开的交易系统，其即时报价可随时参考国内外各大银行外汇即时报价。5、乙方应确保甲方的资金进入本人交易账号的安全，如因银行转账系统的原因，而使资金无法及时到账，乙方有义务追查，在正常情况下二三个工作日内可确保甲方资金安全到账，出现问题由乙方承担责任。6、乙方确保甲方出金安全，如因银行转账系统的原因，而使资金无法及时到账，乙方有义务追查，在正常情况下二三个工作日内可确保甲方资金安全到账，出现问题由乙方负责承担责任。…合同签订次日即2010年11月16日，原告在中国银行以自费出境学习为由购汇5000美元。同日，原告填写境外汇款申请书，向Qubit Iauoen′s Road central,Hongkong的561-702861-838账户以培训的名义汇款5000美元。2010年10月17日，Qubit Markets公司通过邮件向原告发送账户名和密码，原告于同日18时32分开始登陆操作。截止2011年3月17日14时25分，原告账户余额为5652.86美元。2011年2月14日，郭冲飞代表被告与原告再次签订与阎五庆签订合同内容一致的资金担保协议。2011年3月20日，因Qubit Markets系统升级，原告无法进入原账户，遂与被告交涉。2011年6月10日，原告与被告法定代表人郭冲飞交涉，但双方未能协商一致，为此形成纠纷。

另查明，2011年6月10日，银行间外汇市场人民币汇率中间价为：1美元兑6.4853元人民币。

本院认为，正确处理本案的前提是对本案原被告之间签订“资金担保协议”的性质和效力作出认定。本案中，原被告之间签订的协议，从双方在合同首部表述合同目的时表述为“就乙方向甲方提供黄金、外汇交易咨询服务达成如下协议”来看，双方之间的合同似乎应是服务合同。但在合同条款中，原被告约定“乙方提供公平、公正、公开的交易系统”，由甲方“使用密码交易、亲自操作”，又具有了被告提供交易平台和机会，促成原告和他人交易的性质，如此应当定性为居间合同。而合同的实质在于，被告为原告的资金安全提供担保，由此又属于保证的性质。在此情况下，基于原被告之间签订合同的复杂性，该合同对原告而言最关心的就是资金的安全，而被告恰恰提供了资金担保，故此本合同的核心应当还是合同名称中的“担保”，正是有了被告的担保，原告才敢于将资金汇往境外机构，故此本案案由可以定为保证合同。那么，原被告之间保证合同的效力如何呢？从法律效力上来分析，保证合同是从合同，从属于其所保证的主合同的效力。那么，原被告之间的保证合同所保证的主合同是什么呢？原被告之间保证合同保证的内容，是原告在被告提供的平台中炒黄金的收益及本金的安全提供担保，如因银行转账系统的原因致使资金无法及时到账等，被告为此提供担保。也就是说，保证合同的主合同是原告与美国Qubit公司之间炒黄金的买卖合同。该买卖合同的效力如何界定呢？原告与美国Qubit公司之间交易的开始日是2010年10月17日，截止日为2011年3月17日。2011年12月28日中国人民银行、公安部、国家工商总局、银监会等部门联合发布了《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》，明确黄金交易只保留上海期货交易所和上海黄金交易所，其他任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所，也不得在其他交易所内设立黄金交易平台。而在此之前，地下炒黄金一直处于灰色地带，国家并无明文规定予以禁止。在此情况下，基于民事行为“法无禁止即为许可”的原则，原告利用被告提供的系统炒黄金的行为不违反法律的强制性规定，是有效的交易行为。由于主合同是有效的，保证合同又没有其他无效的情形，应当认定原被告之间的资金担保协议合法有效。基于此，被告应对原告的资金安全负责。通过庭审查明，原告的账户中余额为5652.86美元，但由于系统修改原告无法登陆，符合双方资金担保协议中约定的由被告负责的情形。由于双方在协议中并未约定保证的方式和范围，可以视为约定不明，应当按照连带保证承担责任。原告在起诉中仅主张要求被告返还其5000美元，其放弃部分权利不违反法律的强制性规定，本院按照原告起诉的主张予以支持。原告主张该5000美元折合后人民币为33000元，经查明，在原告与被告进行对账2011年6月10日，为原告向被告主张权利、被告给付义务产生的日期，该日期内5000美元价值人民币为32426.5元，本院对此予以支持。综上，依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款之规定，判决如下：

一、被告焦作市乾裕投资咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向原告崔逢东支付人民币32426.5元；

二、驳回原告崔逢东的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金。

本案受理费625元，由被告焦作市乾裕投资咨询有限公司承担。暂由原告垫付，本院不予退还，于执行时一并支付。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

                                             审  判  长    苗滋滨

                                             审  判  员    张  倩

                                             人民陪审员    邢和平

                                             二○一三年七月十一日

                                             书  记  员    王丽华